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我国商标注册程序中作品名称商品化保护不足的原因

与域外相较，我国商标注册程序中作品名称商品化保护不足，导致当事人不得不创设权利提出异议，司法主体不得不创造性解释概括性条款弥补救济有如下几个制度原因：
（一）缺乏可衍生的原权
作品名称的著作权保护虽立法有别，但是对于作品名称的标识性利益保护大多数国家都进行了专项规定。这些立法构成了作品名称商品化保护的“原权”与法律解释的土壤，使得作品名称的商品化保护可以在既有的法律框架内进行。对作品名称商业标识属性专门立法的原因在于，作品名称作为一种商业标识，与商标、商号等其它商业标识有本质不同。商标是识别商品或服务来源的商业标记，商号是识别特定市场主体的商业标记，作品名称是识别特定作品的商业标记。作品名称作为作品命名的结果，首要功能在于描述和指称作品，只有经过使用后，才可能识别特定作品，从而具备一定的显著性，构成一种商业标识。在识别基础上，须识别商品来源时，才构成商标。而在商业标识意义上，一般作品名称可以识别作品时就应当获得保护，而并非一定要达到识别来源的标准。“标题表征的是作品，而不是其背后的经营者”。41因为显著性的内涵不同，所以应当降低作品名称商业标识的保护门槛——非以识别来源的商标显著性为基础，而是以识别特定作品为标准。只有这样，作品名称才能形成相应的在先权利基础，从而为商品化的扩大保护提供救济与解释的法律框架。
我国并没有对作品名称特殊的商业标识属性进行专门立法，作品名称要形成在先的权利基础，只能通过注册商标。但是作品名称具有较强的描述性，通常被视为作品的描述，难以在本类商品上获得商标注册，在获得注册商标保护方面，具有先天的劣势。如果经过使用获得了显著性再去注册商标，可能为时已晚，也有被驳回的风险。如果在其他类别上注册商标以“曲线救国”，可能注册的商品类别可能与第三人申请注册类别相去甚远，不构成“相同/类似商品或服务”，无法获得救济。而在其它商品或服务类别上，作品名称很难达到驰名商标的要求，跨类保护也难以实现。
此外，如果为了防止第三人将作品名称注册为商标，要求作品权利人先行在欲商业使用的商品或服务类别上注册商标，与作品名称商品化实践不符，增加了权利人的维权成本，且可能造成大量的非正常商标申请行为，导致商标囤积。在实践中，除非是已获成功的系列作品或有计划的商业创作，否则作品名称的商业使用行为很难提前布局。作品的改编或衍生品开发只是可能存在的商业机会，并不一定能够实现，需要内因和外力多种因素促成，改编作品或衍生品的开发者也并不是作品的创作者。如果要求通过先注册商标才可以获得保护的话，无疑增加了作者的维权成本。商品化保护的核心在于在商业活动中使用个性特征营利的排他使用权和从这种商品化活动中获取利润的收益权。即便作品作者并没有对作品进行商品化的计划或商业机会，也不应准允他人从这种行为中获利。这种请求权是基于商业价值盗用的非正当性，而并非是作品权利人在先商品化使用所形成的既有利益。作品名称商品化保护主要在于跨媒介和跨商品类别的法律保护。在这里尤其应当注意在先作品的贸易扩张范围，以及作品知名度的辐射效应。
（二）在先使用商标保护条款适用标准较高
经过使用，如果作品名称具有识别来源的功能，也可以成为一种商标。在这种情况下，作品名称可以作为在先使用的商标获得保护，形成商品化保护的权利基础。但是在商标注册程序中，我国在先使用的未注册商标提出异议的适用标准高、保护范围有限，作品名称通常难以作为在先使用的商标获得救济。
根据《商标法》的规定，在先使用的未注册商标可以根据《商标法》第十三条“驰名商标”保护条款，第三十条后半段“恶意抢注”条款对第三人的商标注册申请提出异议。然而，第十三条对未注册的驰名商标保护仅限于相同或类似商品。由于商品化行为是一种二次开发利用行为，主要表现为作品跨媒介的改编以及跨类别的商业使用。作品名称商品化保护的主要目标即禁止他人未经授权跨媒介或跨类别的商业使用行为，是保护作品名称承载的作品对顾客的吸引力。如果将保护范围限于相同或类似商品服务，那么作品名称的商品化保护范围将极其有限，或无从谈起。该条款“驰名”的高要求以及“商标”程度的显著性要求，加大了作品名称依此寻求救济的难度。对知名度要求较低且不要求注册的“恶意抢注”条款，因“不正当手段”的高要求，42使得作品名称即便构成了“在先使用具有一定影响的商标”，也难以据此获得救济。
我国商标法对于在先法益保护并不周延，使用人与申请人无任何关系的商标法益、商标对象以外的对象所生之法益都欠缺直接的法律依据。43作品名称虽然是一种商业标识法益，但是并非一种严格意义上的“商标”法益。而我国以“商标”为核心的在先商业标识救济条款因为较高的适用标准使其难以成为作品名称商品化保护的法律依据。当事人和司法主体都不得不另觅渠道。
（三）“在先权利”条款解释不一
由于我国并未针对作品名称的法律保护进行专门立法，现行以“商标”为核心的在先商业标识保护条款不敷使用，商标禁止注册事由中弹性的“不良影响”和“在先权利”条款就成为作品权利人提出异议、获得救济的手段。由于“不良影响”条款不适用于私权救济，“在先权利”条款就成为获得救济的唯一路径。申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，一是保护在先权利原则再商标注册程序中的体现，44二是保护、吸收新型权益。45但是因为《商标法》并未明确说明“在先权利”的含义、类型以及解释原则，又采用了“权利”的概念表述，使得一段时间内，司法主体对“在先权利”的解释标准不一：一种观点认为，在先权利是指在先商标权之外的法定权利；46另一种观点认为，“在先权利”包括法定权利和法益，泛指《民法通则》和其它法律一般规定而应予保护的民事权益。47由此导致司法实践中对于是否保护作品名称的商品化权商评委和法院出现不同的态度，这也是一度作品名称商品化权益行政判例较多的原因之一。目前司法意见基本达成一致，认为该条款所规定的“在先权利”除部门法明确规定的权利外，还包括合法的民事利益，应当在司法实践中对“在先权利”进行开放性规定，以满足现实商业发展的需要。48
综上，我国商标注册程序中作品名称商品化保护不足的主要原因在于作品名称自身的法律保护不足，因为缺乏可衍生保护的原始权利和法律规定，导致作品名称缺乏直接的法律保护依据，同时又无法满足高标准的以“商标”为核心的在先商业标识保护条款，所以不得不针对商品化保护另设救济渠道。模糊的“在先权利”规定导致司法适用标准不一，作品名称商品化得不到保护或保护历程较为曲折也间接造成商标注册程序中作品名称商品化保护救济不足。

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