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我国商标注册程序中作品名称商品化保护的路径选择

《商标授权确权规定》第22条第2款虽然规定作品名称可以作为在先权益获得保护，但是依然没有解决作品名称缺乏法律保护依据的根本问题。从解释逻辑和权利设定而言，“在先权利”条款只是表明商标注册应当尊重在先权利，为“在先权利”的主张提供法律依据与适用标准，“在先权利”本身并不构成形成“在先权利”的法律依据。立法具有滞后性，为了保护新出现的法益，实现个案公平，司法主体可以根据“在先权利”条款进行开放性解释，并将具体所保护的法益以“权益”的方式进行表述，避免不成熟的设权行为，但是对于这种需要保护的法益，立法后续应当在制度上作出安排，进行明文规定，而不是直接将其规定为一种“在先权益”。换言之，应当在“在先权利”条款外为法益保护提供法律依据，构成其在先权利基础。
从比较法的视角看，不管作品名称的法律保护采取何种立法模式，作品名称的保护逻辑主要都是商业标识的保护逻辑，“防止混淆之虞”是主要的保护标准。作品名称作为作品获得著作权保护可以获得最充分全面的保护，但是由于只有极少的作品名称可以达到“作品”的要求，这种保护模式在事实上排除了大量作品名称的法律保护。在著作权法中规定作品名称的不正当竞争保护或注册制度，容易造成法律体系的混乱，在缺乏历史和现实原因的条件下，不宜借鉴。作品名称商品化法律保护依据的构建，尤其是在遏制商标恶意注册的现实背景下，应当在商标法中完善作品名称的法律保护制度，构建其救济依据。结合我国商标法的制度设计以及北欧、美、德的立法经验，作品名称的法律保护依据可以有以下三种路径：
（一）法益有名化：在商标禁止注册相对事由中设立标题保护条款
作品名称商品化保护是一种商业标识利益保护，应以作品名称形成一种商业标识为基础。据此可以像丹麦、挪威和瑞典那样，在商标法禁止注册事由中规定禁止除著作权人外的其他人注册具有显著性的受著作权保护作品的标题。但是由于我国《商标法》第十条“禁止作为商标使用的标识性”以及第十一条“禁止作为商标注册的标志”严格遵照“公共利益保护”和“缺乏显著性”的逻辑结构，限制了其他情况禁止商标注册事由的制度安排。因此，如果在商标禁止注册相对事由中设立标题保护条款，需要对整体商标禁止注册事由的逻辑编排进行调整。
就当前而言，可以在司法解释中暂时将“具有显著性受著作权作品的标题”纳入在先权利范畴。但是纳入在先范畴并不是明确其是一种在先权益，而是应当明确其属性和对象，以“具有显著性受著作权作品的标题”有名化的方式收编，与商号等其它商业标识共同作为一种具体的客体纳入在先权利范畴。采用具体“有名化”的表述，可以便于当事人主张权利，提出异议，同时方便司法裁判者解释法律。虽然现行司法解释明确作品名称和虚构角色名称可以作为一种“在先权益”获得保护，但是在实践中当事人往往都只能通过创设权利的方式提出主张，司法裁判者也只能通过财产权或不正当竞争保护的根本性原则予以论证。将该项法益“有名化”可以便于当事人有直接依据提出主张，也符合司法的裁判逻辑。“显著性”的要求比较符合作品名称商业标识的本质属性，“知名度”可以作为判断显著性的参考要素，但实际应以是否可以识别特定作品为判断标准。
这个方案可以在短期之内解决目前提请权利混乱，在先权益保护对象属性模糊的问题，但是不能从根源上解决作品名称缺乏法律依据的问题，长远来看，采用这种保护路径应当在商标法禁止注册相对事由中设立标题保护条款，提高作品名称的法律保护地位，制定作品名称的法律保护依据，明确其保护条件和法律属性。
（二）权利类型化：构建作品标识权制度
法益尚未被法定为权利，本质而言，是因为对其权利化的认识尚不统一、不成熟。49我国司法实践已经认识到，作品名称之上有一种标识性利益需要保护，但是如何保护这种利益却被“商品化权”的概念限制。虽然实践中，作品名称商标注册的纠纷大多是在保护作品名称的商品化利益，但是这种保护基础的缺位是作品名称本身商业标识利益保护不足所致。作品名称商品化保护的完善路径应当回归作品名称自身法律保护制度的完善，而不是用商品化权的概念来保护作品名称，或建立特有的保护作品名称商品化权制度。一方面是因为商品化权本身概念充满争议、理论粗糙、制度构建也多有歧义，建立统一的商品化权制度遥遥无期，依此构建特有的作品名称商品化权保护制度除克服商品化权固有的理论问题外，又徒增商品化权的交流成本。另一方面，只针对作品名称商品化利益进行保护，作品名称自身标识性利益保护不足的问题依然存在。因此，应当完善作品名称的法律保护制度，构建其自身的权利基础。待司法经验和理论研究更为成熟，可以将作品名称的标识性利益保护类型化为一种专门的商业标识权，这也符合我国在先权利类型化的保护模式。在权利称谓上可以借鉴德国的经验，将其与企业名称并列统称为商业名称，或者冠之以“标题权”。考虑到“标题权”的称谓可能只及于作品的外在称谓，无法涵盖作品之中描述的人物角色或者作品中虚构作品之名等可能与作品形成对应关系，具有显著特征的符号标记，笔者提出“作品标识权”的概念以供参考。
作品标识是指所有能够识别特定作品的符号或标志。这些符号包括标题、场景、情节、人物、台词、物、特征等其他人可以据以识别特定作品的区别性标志。受WIPO《角色商品化报告》的影响，在我国，部分学者倾向于将卡通形象以及文学作品之中的人物分离出来，归类为虚构人物，与真实人物一起并之为“形象”，并统一这种形象的促销功能为“形象权”。50换一个角度而言，作品之中角色的商品化也只是作品要素商品化的一部分。具有视觉特征的虚构角色，本身可以作为图画作品获得保护，对视觉虚构角色特征的利用，可以视作对单独作品标志的利用。以文字形式呈现的文学角色，尽管具有丰满的个性特征，与作品不可分割，对文学角色特征的利用可视为对作品特征的利用。在实践中，除角色外，作品标题、知名片段都是常见的商品化对象。本质而言，这些要素所表彰的都是作品的形象。作品虽自身为一种符号商品，但是经过流通和宣传，作品名称或其中的代表性要素都可能形成作品的符号要素，识别特定作品。这些符号要素不仅能够被社会大众所熟知，能够指代某个作品，更能利用其影响力和知名度促进商品或服务的销售。消费者通过知名的作品符号识别特定作品以及与作品相关的作者、表演者等主体之间的联系，或者仅仅基于自己对该作品的喜欢而产生购买与作品相关商品或服务的欲望。这些作品标识具有潜在的商业价值，作品的权利人有权使用作品的符号要素取得财产利益。而这些符号要素只有具备显著性特征，才能产生联想价值。51因而，作品标识权在契合作品要素商品化保护的基础上，可以成为一个更具包容性的概念。
（三）商业标识保护一般化：在商标禁止注册事由中设立商业标识保护的一般条款
除作品名称法益的有名化、权利的类型化以外，像美国那样在商标法中设立一条商业标识保护的一般条款也是一种选择。既可以为作品名称的标识性利益提供充分救济，也可以适用于所有的商业标识。在制度安排上，可以在第一章“总则”中增加一条“禁止虚假描述、淡化”的商标禁用条款。具体条款表述可为：
第XX条商标标志或其构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的来源产生混淆或对他人造成损害的，不得作为商标使用。
我国商标注册制度中，禁止商标使用条款以公共利益为主要保护法益，禁止注册事由条款则出于缺乏显著性的考虑，并没有一般性的商业标识保护条款，商业标识的保护在商标法中，只针对在先商标进行了立法规定，其它类型商业标识只能通过“在先权利”一般条款予以保护，在商业标识类型化不足的情况下就只能依靠在先权利的扩大解释进行保护。这样规定的最大弊端在于，提起权利请求的门槛较高，并且将识别新型商业标识利益的任务完全交由权利人和司法裁判者。如果未充分认识到新型法益为一种标识性利益，就会出现各种造法的情况，法益的有名化和权利的类型化也要经历漫长的过程，其间可能伴随法律可期待性和利益状态稳定性的受损。另一方面，“在先权利”概括性条款可以适用于个案的灵活解释，但是在作为保护新型法益的法律依据上具有逻辑上的固有缺陷，并非长远之计。设立一般性的商业标识保护条款可以克服“在先权利”条款作为吸收新型法益一般条款的固有缺陷，并且在商标法范畴内统一在先商业标识的保护标准。但是这种立法例可能与我国目前已有的在先商业标识保护规定重叠，有待进一步体系上的论证与融合。

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