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商标注册程序中作品名称商品化保护路径的域外考察

商品化保护是基于原物衍生经济利益的法律保护。作品名称自身的法律保护制度构成了衍生保护的拓展空间和依据。只有作品名称原始的法律保护和商标注册制度有效衔接、相互补充才能充分保护作品名称的财产利益、保障第三人选用商标的自由。作品名称的法律保护以法国、德国和美国为代表形成了三种不同的法律保护模式，不同的法律保护模式和商标异议撤销制度交互影响着作品名称的商标注册和救济手段。由于作品名称属于作品的一部分，与作品有着天然的联系，因此作品名称的立法也受到了作品著作权保护的影响。以法国为代表的许多欧洲国家，在著作权法中规定了作品名称的著作权保护和反不正当竞争保护，不同程度地影响着作品名称的商标注册。德国特别注重商业标识的体系保护，将作品名称作为一种不同于商标的商业名称予以保护，可以根据在先使用的商业名称主张权利。美国《兰哈姆法》第43条的虚假陈述条款具有极强的包容性，权利人可以以构成虚假陈述为由对他人注册作品名称提出异议。
（一）法国、比利时：非权利人不得注册他人受著作权保护的作品名称
法国是作品名称著作权立法的典型。《法国知识产权法典》第112-4条不仅规定具有创造性的标题可以受到著作权保护，同时也规定了标题仿冒性使用的不正当竞争保护，禁止任何人在可能引起混淆的情况下，在同类作品上使用标题，并且不受著作权保护期的限制。在实践中，如果标题足以获得法典规定的著作权保护，那么除了著作权人以外，其他人都不可以将其用作商标，如果标题不足以获得著作权保护，或许其他人可以将其注册为商标。17比利时著作权法没有成文规定，但是达到独创性标准的文学作品标题可以获得著作权保护，受到著作权保护的标题，在未经著作权人同意的情况下，生产商不可以将标题用作商标。
（二）北欧国家：非著作权人不得注册他人具有显著性的作品名称
以丹麦、挪威为典型的北欧国家，在著作权法中也对标题的保护作了明确规定。与法国不同的是，它们在著作权法中仅规定了标题禁止混淆性地使用，并没有规定具有独创性标题的著作权保护。丹麦著作权法第73条第1款规定，如果一部文学或艺术作品的标题可能会引起与之前作品的混淆，那么不可以向公众提供。但是，这条规定不适用于两部作品已经传播开来的情形。第73条第2款规定，如果在先公开作品出版的行为比其它作品的发表优先不到三个月，不适用前款的规定，除非可以推定有混淆的故意。商标法禁止除著作权人以外的其他人注册具有显著性的受保护的文学或艺术作品的标题。挪威著作权法和丹麦著作权法的主要区别在于，挪威不对三个月内传播开来的作品提供例外保护。挪威商标法几乎与丹麦商标法完全相同。商标法禁止在未经相关权利人同意的情况下，注册可能被认为是他人受保护作品具有显著性标题的商标。瑞典著作权法与商标法的规定与挪威大致相当。
（三）葡萄牙：著作权法中的标题登记制度
葡萄牙在著作权法中规定了标题的登记制度。著作权法规定，作品的保护应当拓展至标题，不管其是否进行了登记，只要标题是原创的且不会与先前已经公开或发表的其他作者同类性质作品的标题相混淆。但是，通用名称，以及特定作品类型相关题材的必要或习惯称谓排除在外，仅仅由历史人物，历史戏剧、文学、神话人物，或在世之人的名字构成的标题也被排除在外。如果标题和作品一起进行了登记，在满足条件的时候，未公开和发表的标题也可以予以保护。报纸和期刊的标题也可以获得保护，但应当定期出版且在相关政府部门进行登记。受保护的报纸、杂志标题在权利终止一年以后可以用于类似的出版物，但应进行公告，抑或在出版物停刊三年之后使用。由于著作权法的全面规定，标题并非商标注册的对象。
（四）德国：不得注册他人在先经使用取得的商业名称
《德国商标与其他标志保护法》第5条第1款规定：公司名称和作品标题应被作为商业名称保护。根据该条第3款，作品标题是指印刷出版物、电影作品、音乐作品、戏剧作品或其他类似作品的名称或特殊标志。该法第15条第1-3款规定：获得保护的商业标识的所有人应当享有专用权；应当禁止第三方未经授权在商业活动中使用该商业标识或一个可能与受保护的标识产生混淆的近似标识；如果该商业标识在本国范围内享有声誉，且没有正当理由使用该标识会不公平地利用或损害该商业标识的显著性或声誉，即使没有产生第 2 款所述混淆的危险，也应当禁止第三方在商业活动中使用该商业标识或与其近似的标识。与商标相类似，在德国，具有显著性的标题保护防止直接混淆和间接混淆，知名的标题可以享受淡化保护。33第12条规定他人在先取得商业名称权，且该权利人有权在整个德意志联邦共和国领域禁止使用已注册商标的，可以撤销该商标注册，第42条规定，在先使用受保护的商业名称可以对商标申请提出异议。
（五）美国：不得注册可能构成虚假陈述的商标
在美国，作品名称主要通过联邦兰哈姆法和各州不正当竞争法保护。未注册为商标的作品名称，可以通过《兰哈姆法》第43条（a）款的规定获得救济，对他人的注册商标提出异议或请求撤销。在实践中，对于作品名称的商品化保护，美国专利商标局的指导原则是如果被诉商品或服务属于在先使用者作品中常见的类型，则存在混淆的可能。在“SHAPE”商标注册异议案件中，异议人认为申请人的“SHAPES”美容院和健康水疗服务与其《SHAPE》健身杂志存在混淆的可能性，商标局予以支持，因为该杂志约有30%的广告用于美容和时尚相关商品或服务，如皮肤护理和沙龙。36在“GILLIGAN'S ISLAND”商标注册纠纷案中，申请人将电视剧名称“GILLIGAN'S ISLAND”注册为防晒霜产品的商标，被电视剧权利人成功异议。美国专利商标局指出，防晒乳液与以太平洋热带岛屿上的漂流为主题的电视连续剧之间存在天然联系，并且电视剧权利人也推出多种周边商品。
杂志名称商品化的保护范围，就现有的案例来看，包括将杂志名称用于电视机、服装、行李、牙膏、夜总会、剧院、旅行社、轮船配件、钻石等其它商品或服务名称。如果杂志名称旗下有产品或服务，杂志名称获得的第二含义可以用于阻止相类似的标题用于其它行业。例如，《花花公子》杂志旗下有许多特许产品和俱乐部，如果有人申请相类似的标题用于与其特许产品或俱乐部相类似的商品或服务，那么不管“花花公子”是否在特许产品或俱乐部上获得了第二含义，其在杂志上获得的第二含义就足以阻却他人在其他商品或服务上相同或类似商标的注册。“事实上，一个杂志的商标与其它俱乐部的商标是无关紧要的。因为这两个商标在公众中相互结合。在公众看来，‘花花公子’杂志和几个‘花花公子’俱乐部都是单一的商业来源”。

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