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我国现行商标注册审查方式存在的问题

我国商标法采取的是全面审查，先异议后注册的审查方式。如前所述，这种方式是各种方式中最复杂、冗长，最没有效率的一种。我国1982年商标法规定的商标注册审查程序没有司法审查，商标评审委员会的裁定是终局裁定。为了使我国商标法的规定符合TRIPS协定关于商标注册的行政决定要接受司法审查的要求，2001年商标法规定对于商标评审委员会关于驳回注册申请、异议、无效的复审决定，当事人不服的都可以向人民法院起诉。这使我国商标法的相关规定达到了TRIPS协定的要求，为“入世”扫清了制度障碍。但遗憾的是，在增加司法审查程序的同时，却未简化本已复杂的行政审查程序，导致之后我国商标注册申请大量积压，商标注册周期过长。至2007年底，商标注册申请积压达到180余万件，审查周期超过3年；商标评审案件积压近5.5万件，审理周期最长达13年，引起社会各界和国际社会的普遍关注〔1〕318。过长的审查周期引发恶意异议，一些与初步审定公告的商标没有任何利害关系的人钻法律的空子，以提出商标异议为手段对申请人进行勒索。还有一些人则利用异议程序阻挠、迟滞申请人的商标注册，以达到其实施不正当竞争的目的。异议被驳回后，可以向商评委申请复审，复审申请被驳回后，还可以向法院提起行政诉讼，一审败诉后，还可以上诉，导致申请人的注册变得遥遥无期。由于异议程序费时过长，而且结果难以预测，申请人为了避免陷入冗长而且结果莫测的异议程序，往往选择出钱换取异议人撤回异议〔2〕。而这进一步诱发了恶意异议，形成恶性循环。
2013年商标法对异议程序的重要改革，虽然在一定程度上抑制了恶意异议，缩短了商标注册周期，但整体上看，我国的商标注册审查程序仍然过于复杂，商标注册周期仍然过长。主要表现在以下几个方面：
（一）审查程序过于复杂。依据全面审查、先异议后注册制度，如果走完全部程序，一件商标注册申请要经过行政三审（商标局两审，商评委一审）、司法两审（如果提起再审诉讼，司法也要三审）。如此复杂的审查程序，世所罕见。过于复杂的审查程序必然影响效率。而且，程序的复杂程度与结果的公平性并非呈正相关关系：程序是一把双刃剑，既可保证公平，又可能被利用来进行不正当竞争，破坏公平，而且程序越复杂，被利用来骚扰竞争对手，进行不正当竞争的机会也就越多。如何设计繁简适当、最大限度实现公平和效率相统一的注册审查程序，是立法的难点，也是立法中长期争论难以取舍抉择的原因所在。
（二）全面审查原则成为影响效率的主要原因。对符合形式要求的商标注册申请进行全面审查，是商标注册审查中工作量最大、也最容易与申请人发生纠纷的工作，是导致商标注册周期过长的主要原因。而且，由商标局依职权对申请注册的商标是否与他人在先权利相冲突进行审查并作出结论，其科学性、合理性均可质疑。商标法第三次修改过程中，曾有一种意见主张废除全面审查原则，改为采取不审查主义，这一意见在2007年8月30日修改稿中得到体现。主张废除全面审查原则，改为采取不审查主义的主要理由如下：一是驳回注册的相对事由属于私权之间的冲突，私权应当由权利人通过法定程序寻求保护，如启动异议、无效程序阻止在后商标注册或者撤销（2013年法改成无效）其注册。全面审查原则由政府越俎代庖，有违商标权的私权属性，只审查绝对事由不仅体现了意思自治原则，符合私权的本质，还可节约大量行政资源。二是废止全面审查原则有利于更准确地判断是否存在权利冲突。实行全面审查，审查员不能确定潜在冲突商标的真实使用情况，无法判断在先商标的知名度等具体情况，难以对商标保护范围进行准确衡量。取消全面审查，相对事由通过在先商标所有人启动异议或无效程序审查，当事人可以充分举证和申述理由，从而有利于审查机关对是否存在权利冲突作出准确认定。三是取消相对事由审查可以避免注册簿中的“死亡”商标成为注册的障碍。在注册取得原则下，大量未使用的注册商标充斥注册簿是不争的事实，有相当数量的商标在核准注册时即已经死亡〔3〕。这些“死亡”商标在专用权期限届满之前仍然属于有效的在先注册商标，可以作为引证商标驳回在后注册申请。而以这些“死亡”商标作为在先权利驳回在后商标注册申请有失公平。四是取消相对事由审查可以提高审查效率，缩短审查周期，而这正是广大经营者所强烈要求的。
应当说，主张废止全面审查原则的理由既符合商标权的私权属性，又有欧盟成员国的先例可供借鉴，是克服全面审查原则弊端值得赞许的主张。但是，该建议没有得到学界的积极响应和支持，最终反对废除全面审查原则的意见占了上风，此后的各修改稿和最终通过的2013年《商标法》仍然坚持了全面审查原则。这是第三次商标法修改中的一个最大的遗憾。
反对废除全面审查原则，认为应当坚持全面审查原则的理由如下：一是全面审查有利于注册商标的合法性与稳定性，有利于维护在先商标所有人的合法权益，避免法定权利之间的冲突。依职权对相对事由进行审查，应当视为政府为当事人提供服务的行为。二是取消相对事由审查将导致冲突商标并存、数量增加，使纠纷处理的成本增大。三是取消相对事由审查不利于保护消费者权益，维护正常的社会经济秩序，并存注册商标增多，将造成消费者的混淆和市场混乱。四是取消相对事由审查可能助长恶意注册。取消相对事由审查，恶意注册成功率可能大大增加，即使在先商标注册人启动无效程序，恶意注册者也已经收获颇丰了。五是取消相对事由审查会增加商标注册人的维权成本，主要是启动异议和无效宣告程序的成本和商标风险监控成本。
总之，反对取消全面审查的人认为，“就目前看来，取消相对理由审查的时机尚不成熟，在相当长的一段时间内，中国应当坚持全面审查的商标注册制度。只有社会主义市场经济发展到大部分经济主体能够自觉维护他人知识产权的时候，才有可能舍全面审查而取绝对理由审查，恢复商标专用权私权属性的本来面目，使政府不再充当权利人的监护人”〔1〕34-36。
就这样，在管理思维的主导之下，修法的起草者打着保护在先商标所有人的合法权益、维护市场秩序和消费者利益的旗号，罔顾商标权的私权属性，自任权利人的监护人，使全面审查原则在2013年《商标法》中得以延续。
需要强调的是，商标注册审查最大量的工作是对相对事由的审查。不废除依职权审查相对事由的全面审查原则，商标审查的效率不可能有实质性的提高。而且，依职权全面审查难以避免做无用功的问题，也难以保证审查质量。
（三）未对异议人课以提供引证商标实际使用证据的义务。2013年《商标法》对异议程序进行了重要改革，对异议的主体和理由进行了限定，规定只有在先权利人和利害关系人才能基于相对事由提出异议，而且，对于商标局经审查认为异议不成立作出的准予被异议商标注册的决定，异议人不能申请复审。这一改革断了一些人利用异议程序向注册申请人敲竹杠、发不义之财的路，有效缩短了注册周期。但是，却没有对异议人课以提供引证商标实际使用证据的义务。《商标法》第44条规定，注册商标连续三年停止使用的，是撤销注册的法定事由。按照体系化的要求，该规定应当在异议程序中得到体现。但是，异议部分既未要求异议人提供引证商标实际使用的证据，也未赋予被异议人不使用抗辩权。理论上使商标法各项制度之间缺乏逻辑一致性，实践中为那些长期不使用、实际上已经“死亡”的注册商标阻止在后商标注册，甚至为在后申请人敲竹杠提供了可能。无疑，这都是延长注册周期的因素。
（四）没有规定恶意抢注和恶意异议应承担的法律责任。我国商标注册实践中恶意抢注和恶意异议问题突出，屡禁不止，窃以为一个重要原因是缺乏责任条款，行为人的违法无成本。商标被抢注后，即使真正的标志所有人费尽九牛二虎之力拿回了自己的商标，抢注者也没有任何损失，不过是没有得到本来不应该得到的东西。而标志所有人也只是拿回了本来属于自己的东西，他为此付出的人力、财力和时间成本得不到任何补偿，特别是失去的商业机会可能永远无法挽回。责任条款的缺失使法律制度不能有效发挥规范民事主体行为，抑恶扬善，引导社会进步的作用，当然也不能有效治理商标抢注和恶意异议问题。
在这些问题的综合作用下，我国商标注册审查的效率仍然较低，即使审查机关按商标法规定的时限完成审查任务，一件商标注册申请要获得核准，最短也需要一年时间（初步审查九个月，异议期限三个月）。如果有人提出异议，则最少需要两年时间。注册商标是为市场交易服务的，而市场交易追求效率，所谓“迟到的正义是非正义”。特别是在数字技术和“互联网+”时代，商业经营方式已经发生了巨大的变化，创业者对方便、快捷地取得商标注册的要求从来没有像现在这样强烈和迫切。因此，改革商标注册审查程序，缩短商标注册周期，成为实施全民创业、万众创新战略，推动经济发展的重要议题，必须摆上立法机关的议事议程。

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