选择不审查主义商标注册审查方式的必然性(2)-巨人网络通讯

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选择不审查主义商标注册审查方式的必然性(2)

（三）先异议后注册向在先权利人提供了救济机会，符合程序公平的要求。只审查绝对事由、先异议后注册的制度架构，在废止全面审查原则的同时，采取先异议后注册的制度安排，向在先权利人以及在先申请人提供了阻止在后商标注册、保护自己合法权益的机会，符合程序公平的要求。在这种制度设计之下，异议实质上是根据权利人的异议请求对相对事由进行审查的程序。在异议人的参与下进行审理，对于在后商标是否会与在先注册商标产生混淆，是否会影响在先商标的独特性、显著性，可以作出比依职权审查更为准确、更符合实际的判断。
（四）不审查主义可能产生的问题可以通过整体制度设计解决。废止全面审查，注册机关只依职权审查驳回注册的绝对事由，是否会发生大量抢注他人商标，导致商标注册质量严重下降，如并存注册增加，造成消费者混淆的问题，确实值得关注。笔者认为，我国商标领域存在的严重的不正当竞争问题，与商标法本身存在的缺陷有关。我国商标法只关注对于侵权行为的打击，并不断强化打击力度，但是，对于在注册申请、异议、无效程序中发生的抢注、恶意异议、无效等行为却十分宽容，没有任何制裁措施。结果是，实施严重损害他人在先权利和利益行为的人即使在这些程序中输了官司，也没有任何损失，失去的只是他本来不应该得到的东西，而且，他可能已经在市场上收获了想收获的东西。而受其恶意行为骚扰的申请人或注册人即使耗费巨大的人力和财力成本打赢了官司，也只是拿到了本来属于自己的东西，对于因此所受的损失，得不到任何补偿，尽管他在市场上的损失可能是巨大的。这样的制度显然是不公平的。这说明，诚实信用原则和公平原则并没有在商标法中得到全面贯彻，这是商标领域恶意行为愈演愈烈的重要原因。因此，《商标法》应当在体系化思维的指导下，通过整体设计解决这些问题；同时，也就可以解决人们对废止全面审查原则可能发生的问题的担忧。例如，可以在总则部分规定，取得和行使商标权利，应当遵循诚实信用原则，任何人以欺诈或者其他不正当手段取得商标注册或者行使商标权利，应承担相应的法律责任，并将此原则在各项具体制度中加以落实，使恶意行为人偷鸡不成蚀把米，不但无利可图，而且要为自己的恶意行为付出代价。如以欺骗手段取得商标注册的，其行为扰乱了商标注册秩序，应予以行政罚款；知道或者应当知道是他人在先使用的商标而以自己的名义抢先注册的，除应在先使用人的要求将商标申请权益移转于在先使用人外，还应赔偿在先使用人因其行为所受的损失；申请异议、撤销和宣告他人商标注册无效，经认定其申请不成立并具有恶意的，应赔偿对方因其行为所受的损失。这样规定不但符合民法和侵权责任法的原理，而且有外国的先例可资借鉴，如美国、英国、日本的商标法都对注册申请、异议、无效申请中当事人的恶意行为规定了民事赔偿、行政罚款甚至刑事责任。
此外，强化对注册商标的使用要求，对异议人和无效申请人课以证明引证商标实际使用的义务（即提供其据以提出异议、无效申请的注册商标近三年内实际使用的证据。如果申请人不能提出实际使用的证据，也没有不使用的正当理由，其请求将被驳回）⑦，也可以起到抑制恶意异议和恶意申请无效的作用。
相信在这一系列制度的规范、引导之下，抢注行为不仅不会大量增加，还可能会逐步减少。相应地，因抢注带来的并存注册增加以及消费者混淆问题，也不会泛滥。
反对废止全面审查原则的另一个理由是，这会增加权利人的维权成本。这个理由是经不起推敲的。私权的维护本来就是权利人自己的事，为此支付一定的成本是理所应当的。全面审查原则将本来应当由权利人自己承担的责任和费用放到政府的身上，久而久之，这种不合理的制度安排被视为正常，现在要拨乱反正，反而受到质疑。看来，从理论上厘清私权保护与政府责任的界限很有必要。私权纠纷的解决应当由权利人自己承担费用。实际上，在民商事领域，遵循的都是这个原则。如果由政府来承担这个责任和费用，就等于政府拿全体纳税人的钱来为个别私权主体服务，这是不公平的。况且，在网络化、信息化时代，在先权利人和利害关系人不需要支付多少成本，就可以及时了解商标注册信息，实施商标风险监控。而且，我国的商标中介服务机构已经有了充分的发展，企业可以把商标风险监控业务委托给商标中介服务机构，以提高监控水平，降低监控费用。因此，无论在理论上还是实际上，这个反对的理由都是站不住脚的。
（五）不审查主义符合国际发展趋势和全民创业需求。随着市场经济的发展和经济全球化程度的加深，商标在贸易中的作用越来越重要，注册商标成为经营者进行市场竞争的锐利武器。因此，各国都大力加强对注册商标的保护，千方百计为企业创建知名品牌创造条件。改革注册程序，方便企业尽快获得商标注册，是措施之一。欧盟商标注册审查体系的变革就是证明。德国1994年的《商标法》将异议后注册改为注册后异议，为的也是实现商标的快速注册。日本和我国台湾地区虽然采取全面审查原则，但是，都规定先注册后异议，也是为了让符合条件的申请尽快得到核准注册，防止因恶意异议拖延商标注册的时间，损害企业的竞争能力。目前，许多国家都在协议建立知识产权审查的“高速公路”，通过相互协作快速处理专利、商标的审查、核准问题。总之，简化注册程序，缩短审查周期是商标法的国际发展趋势，也是我国第三次《商标法》修改提出的目标之一。但是，不废止全面审查原则，简化注册程序，提高审查效率，缩短审查周期的目标就很难实现。所以，废止全面审查原则，既是贯彻效率原则的需要，也是使《商标法》与时俱进、适应贸易全球化和全民创业新形势要求的需要。
综上所述，我国《商标法》实施已有30多年，经过市场经济的洗礼，企业的商标意识已经有了相当程度的提高，对商标注册的重要性也有了较为充分的认识，商标代理等服务机构有了很大的发展，特别是随着信息化建设的发展，企业获取商标信息已经比较方便，放弃全面审查原则，改为采取不审查主义的条件已经具备。废止全面审查原则，改为采取不审查主义、先异议后注册的制度设计，是商标注册民事法律行为性质的要求，符合私法意思自治原则，能够最大限度地实现公平和效率的统一，是商标注册程序理想的制度架构。

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