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“相同的注册商标”的认定

在实务中，存在两种观点：一是狭义说，即认为“相同商标”仅指假冒注册商标与真实注册商标完全一致；二是广义说，也即通说，指假冒注册商标与真实注册商标完全相同或者基本相同。狭义说对法条的理解过于严苛，这类情况基本限于行为人通过偷、骗、捡等方式获取，或者注册商标所有人非法提供，不能合理保护商标专用权和消费者合法权益。
笔者同意第二种观点。《意见》第六条也对广义说进行了肯定，并列举了三种可以认定为“与其注册商标相同的商标”的情况，同时又保留了“其他与注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标”的兜底条款。基本相同应当是介于“完全相同”与“近似”之间，采取一般消费者的一般注意力为认定标准。“基本相同”是指一般消费者尽一般注意力来看，无法进行区分。“近似”则是指一般消费者尽一般注意力来看，会发现存有差异。因为一般的消费者在购买商品时不可能随身携带样品，而是将商品与自身的记忆进行比对，所以笔者认为应当采取隔离观察与整体观察的方法来进行判断，即将目标商品隔离开，从商品整体进行观察和判断。具体分析如下：
（一）视觉上基本无差别
1．文字商标。笔者认为文字商标要认定视觉上基本无差别，前提必须是文字相同。文字不同的商标，即使文字再相似，实践中确会误导公众，如“康师傅”与“康帅傅”，也仅能认定为近似商标。那么文字相同、字体不同的商标应当如何认定？笔者认为，消费者在购买文字商标的商品时，凭借的是对文字本身的记忆，而非是文字的字体，在文字完全相同，仅仅修饰、字体、顺序等非核心要件不同的情况下，应当认定视觉上基本无差别。
2．图形商标。消费者在购买图形商标的商品时，对于商标的直观印象最为重要，因此图形的整体视觉效果起到决定性作用。若整体相似，仅存在通过直观感受无法察觉到的细微差别，就应当认定为视觉上基本无差别。
司法实践中有诸多典型案例，如“凤凰”牌自行车的注册商标，凤凰的尾部羽毛有12根,行为人假冒了11根羽毛的“凤凰”注册商标，法院判定符合“基本相同”，笔者持相同观点。有学者提出，应当采用构成要素是否在实质上相同来进行判定，而11根羽毛的“凤凰”与12根羽毛的“凤凰”的结构要素在实质上并不相同，因此不应当认定两者为基本相同的商标。笔者认为该理论过于严苛，该学者试图从解决多少根羽毛可以不予认定基本相同的诘问而提出该学说，虽然规避了行为人仿造多少根羽毛的“凤凰”商标才能认定“近似”的问题，但是按照该学者的理论，若原注册商标有1000根羽毛，行为人仿造了999根羽毛的注册商标，就不应当认定为“相同注册商标”，这样无法保护我国商标管理制度以及注册商标所有人的商标权。实践中应当通过整体观察、隔离观察，以一般消费者的一般注意力为标准进行判断。笔者认为可以引入第三方调查机构，通过随机抽样的方式，抽选一般消费者对争议商标与注册商标进行是否相同商标的判断，由第三方调查机构客观地进行数据汇总，提供给司法人员作为参考。
3．组合商标。笔者认为，在组合商标可以区分显著部分和非显著部分的情况下，显著部分要求完全相同，非显著部分则达到近似即可认定为相同的注册商标。而在无法进行区分显著部分与非显著部分的情况下，只要两个商标之间有任何一部分差别较大，就不能认定为基本相同。
4．商标颜色的认定。颜色是商标的重要组成部分，对于商标也起着重要作用。现在随着知识产权保护的力度逐渐加大，颜色商标也开始出现。笔者认为，针对商标颜色的认定，应当从颜色的种类与颜色的深浅两方面分析。以颜色的种类作为认定标准，如红、黄、蓝等基本大类。颜色大类不同的，不能认定为基本相同。但若颜色种类相同，仅仅颜色的深浅程度不同，如蓝色中分为深蓝、浅蓝等，则应当认为基本相同。
（二）对公众产生误导
正如前所述，笔者认为司法人员在认定假冒注册商标是否会误导公众时，不能以自身经验、专业身份等作为标准，而应当以一般消费者的一般注意力进行判定。如果通过隔离、整体观察，并尽一般注意力后，一般消费者看来实则相同，从而误认两者为相同商品，应当认定为“基本相同”；而若仅使消费者对商品的来源或者与原注册商标的商品的关联产生误认，只能认定为“近似”。

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