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假冒已有注册商标但无实际商品的行为认定

注册商标所有人在使用其注册商标时，可能存在下述几种情况：（1）在自己所有的商品上使用注册商标；（2）在自己注册范围外的商品上使用商标；（3）在自己注册范围内部分商品上使用注册商标。
笔者认为，第一种情况下行为人假冒注册商标的行为当然符合“同一种商品”的认定。第二种情况，所有人在超越自己注册范围的商品上使用自己的商标，该行为不受到刑法保护。若他人已在该类商品上注册了相同的注册商标，则所有人因在他人注册范围内使用了他人的注册商标，其行为涉嫌假冒注册商标罪。但是需注意，若此种情况下，有行为人假冒所有人注册范围内的商标，该行为人的假冒行为仍然涉嫌假冒注册商标罪，所有人的违规行为不影响对其注册范围内的注册商标权的保护。
第三种情况，具体举例而言：甲公司注册A商标，核定使用范围含：饺子（C300070）、元宵（C300052）。但甲公司经营一年来，仅在饺子上使用A商标，但从未生产过元宵，也未许可他人在元宵产品上使用A商标。乙公司生产汤圆，未经甲公司允许，在汤圆产品上使用A商标，乙公司辩解未在汤圆产品上看到A商标，故使用。有的学者赞同符合假冒注册商标罪的构成要件，有的学者则持反对意见。笔者同意前一观点。
（一）可以认定为“同一种商品”
持反对说的学者认为，判断假冒注册商标罪成立的前提是能认定“同一种商品”，即存在真实的参照物。笔者认为，认定“同一种商品”，应当在所有人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较，并非是所有人实际使用的商品。并且，根据前文所述，在判断是否为“同一种商品”时，先以《国际分类》为基础，再综合参考商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面，就前述举例而言，甲公司已被核定在明确为元宵的商品上使用A商标，虽然未予投产，但是乙公司在汤圆（已分析，即与元宵为“同一种商品”）上使用A商标，足以认定为“同一种商品”。
（二）“注册商标核定使用的商品”应当包含空置商标
反对说学者认为，应当对“注册商标核定使用的商品”做限缩解释，不包括防卫商标、备用商标等空置商标，对此类空置商标的保护会导致商标专用权的过度扩张。笔者认为，这个解释不符合刑法设立该罪名的目的。无论是正常使用中的注册商标，还是权利人为保护自己商标所注册的防卫商标、备用商标等空置商标，只要是符合法律规定核准的注册商标，都应受到法律保护，假冒这些注册商标的行为，均侵害了国家商标管理制度以及注册商标所有人的商标权。根据《商标法》第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。通过上述规定，可以避免商标专用权的过度扩张。
（三）行为人符合主观要件
正如前文所述，行为人的认识要素应包含明知可能未经所有人许可。结合举例，乙公司未经甲公司允许，在汤圆产品上使用A商标。身为市场主体，乙公司已然明知A商标是甲公司所有，其在甲公司未实际投产的元宵产品上使用A商标时，应当自行向商标局提出在元宵上注册A商标申请或者查询甲公司是否已在元宵上注册使用A商标。乙公司未尽审慎义务就使用甲公司的A商标，依然可以推定具备犯罪故意。

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