试探索“恶意抢注”判断突破地域性限制之可能性（上）-巨人网络通讯

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试探索“恶意抢注”判断突破地域性限制之可能性（上）

来源：中华商标杂志

为了防止“恶意抢注”的行为扰乱市场秩序，我国《商标法》已经对“恶意抢注”的情形规定了相对具体的情形，并将主张“恶意抢注”作为异议、无效程序的适格理由，以保障真实权利人的商标权益。但是，由于商业诚信的缺乏以及商标申请注册的被滥用和异化，“恶意抢注”等现象大行其道，为国内外有关方面所担忧。[1]但是商标审查判断的过程又囿于我国《商标法》对抢注问题的谨慎理解，往往会使得恶意抢注外国商标的行为难以被认定，使得他国实体进驻中国市场时遭遇被抢注的困境，这不仅违背我国《商标法》所提倡的诚信精神，也不是《商标法》设立初衷所希望达到的市场状态。本文将对此现象予以分析，并试探索抢注恶意判断突破现状的可能性，以寻求可能更加适应市场要求的规范和理论。

一、现行《商标法》对“恶意抢注”理解的缺憾

对于“恶意抢注”的行为，现行《商标法》共给出三种抢注情形，分别规定于2019年生效的《中华人民共和国商标法》第十五条和第三十二条，即为：（1）代理人或者代表人未经授权擅自注册被代理人或者被代表人商标的情形；（第十五条）（2）特定关系人抢注他人在先使用商标的情形；（第十五条）（3）抢注他人已经使用并有一定影响商标的情形。（第三十二条）从立法技术上看，《商标法》将恶意抢注的情形如此细化，一方面出于禁止“恶意抢注”行为之目的，保障商标注册秩序；一方面又是出于防止 “恶意抢注”的概念被扩大化，避免不存在恶意的近似或相同的商标被贴上恶意的标签。该规则的确立在很大程度上是受限于当时立法的环境，对在先商标的“使用”提出了较高的要求，尤其对外国的商标多以地域性原则为限，无法适用在事实上抢注外国商标的情形。且试想，在一个国际贸易还只是一个稀有事物的时代，互联网也并不发达，人们对待事物的理解不可避免地受到地域性的限制。在一个国际交通困难、信息相对闭塞的时代，一个国家的国民对其他国家的了解是十分有限的，如果国外的一方不到来本国，本国的消费者就很难知道对方的存在。上述的第十五条和第三十二条的规则基于地域性原则的理论，就是在当初这样的条件下诞生，并由现行《商标法》继承而来。在现行《商标法》体系下，倘若一个国内主体申请的商标和某一国外知名品牌完全一致，国内主体没有特殊的贸易关系去知晓，而该国外品牌在国内又缺乏足够的知名度，要说明该国内主体具有抢注的恶意是缺乏法理的支持的。在美国商标法理论中有一个“遥远”（remoteness）的概念和这种情形非常契合。1990年汉诺威之星案中法院认为运输商标的能力和联系消费者的能力是有限的，但今天消费者都在极大的流动性中寻找商品或服务，“遥远”的确定就很困难。[2]人们的意识通过发达的国际贸易和不断变革的互联网技术得以更新，物理层面上的距离已然不再构成一般公众了解国外的品牌的主要限制。上述场景中认为国内主体难以构成“恶意抢注”，在如今的环境和观念看来已然不合时宜，因为一个有着常识的普通人，都可以想到诸多便捷有效的方法，规避第十五条和第三十二条所述情形的同时去了解国外的品牌。因此，在“恶意抢注”的问题上，面对日益尖锐的抢注问题，当人获取信息的方式早已经突破地域的限制，现在也应当是时候突破“恶意抢注”的地域性限制了。下文开始将优先以第三十二条为主要的阐述对象进行分析和论述，再进而将分析的结果衍伸至第十五条的适用。

二、“恶意抢注”的地域性限制

需要在法律上突破一项原则性的限制，必先了解设置该限制的意义，否则以保守著称的法学学科会将这种改变视为一种草率且危险的行为。

首先，我们知道我国对未在我国注册、使用或具有知名度的外国商标，是缺乏制止恶意注册的规定的，往往是以外国商标需要在中国达到驰名的程度为前提条件才给予特殊保护。[3]这一规定是为商标的地域性原则所决定的，但是该规定为一个外国商标主体设立了过高的举证责任要求或在先使用要求。

支持地域性原则的理由主要是基于“国家主权”和“法域限制”两个理由。在国家主权层面上理解，一个国家不会当然地认可他国对一项知识产权的授权行为，即一个国家不需要服从于另外一个国家的行政行为，在这种逻辑下，我国也就不会认可在外国注册或在只外国使用获得知名度的商标，也不会认可该商标所产生的权利可以对抗我国实体在国内的商标权利。[4]而关于法域限制的问题，虽然说法域在一定程度上是基于国家主权这一逻辑逻辑，但是法域限制这一层面的问题更多地是说法律的效力范围具有地域性，即在特定法域的法律项下所产生的法律权利，理应是受限于该法域内的。[5]因此，无论从国家间相互认可的相对逻辑上，还是从法律自身具有地域限制的绝对逻辑上，在没有相关的国际法渊源形成的情况下，商标法中地域性原则的确立也都是合情合理的。更何况，地域性原则的确立，很大程度上也是为了后发展的国家在设立知识产权制度时能够自主选择是否保护外国的产权，这似乎使得地域性原则在商标法理论中的合理性地位更为稳固。[6]因而，在以地域性为原则的法律环境下，未在国内注册，亦未在国内使用的商标，即便在国外通过使用获得较高的知名度，仍很难对抗国内已授权的商标，也难以阻止国内商标通过初审获得注册。

从上述逻辑中不难发现，认定国外知名商标是否抢注时，适用中始终有一个前提，那就是“是否承认国外商标的商标权利”这一问题。当我们在回答这一问题的时候，我们总会盘旋于主张权利的一方是否在中国真实拥有权利的这一点上而难以抽身。因为商标的地域性原则很深地印刻在我国《商标法》法理中，以至于我们在判断该问题时难以回避这一点，最后也就不难得出“不承认国外商标权利”的隐形结论。因为该商标未在国内注册未在国内使用，即便在外国获得极高知名度，在国内承认其商标权利也显得毫无依据，而“恶意抢注”无法以一个在法域内不被认可的权利作为对象。

因此，在“恶意抢注”的判断中考虑地域性原则，会得出一个相对遗憾的结论。《商标法》第三十二条后半款“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”中，抢注在中国具有一定影响力的商标构成“恶意抢注”，而抢注国外具有一定影响力的商标无法认定构成“恶意抢注”。至今为止，适用第三十二条时普遍采用的都是这个观点。在《商标审查及审理标准》中就明确指出“已经使用并有一定影响商标是指在中国已经在先使用并为一定范围内相关公众所知晓的未注册商标”。《商标审查及审理标准》很直接地将“中国”的地域限制条件作为判断第三十二条项下“恶意抢注”情形的要件之一。

三、对于“恶意抢注”因地域性限制而采用的变通评审方式

如上所述，第三十二条项下适用地域性原则的一个原因，是我们认为一个知名品牌的所有人首先有一项基于在先使用商品的权利，然后再基于这一项权利去主张他人的行为是不正当的抢注行为，所谓没有权利则无法主张。而且，这种着重于“恶意”来看待抢注行为的评审技术在商标审查的历史上早有使用，只是出于法律的限制，在判断恶意抢注国外具有一定知名度商标的情形下，不会适用上述的《商标法》第三十二条，而会使用《商标法》第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”、《商标法》第四十四条第一款中 “……或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效”等具有兜底性质的法条给予评价。然而，在何种情况下适用各种兜底条款又存在一定的争议，甚至司法实践中认为第四十四条第一款会不适用于通过恶意注册侵犯他人在先权利的情形。[7]如原国家工商行政管理总局商标局曾处理过一件十分典型的案例，该案例是一件异议案件，系争商标的名称为“樱宗正”。异议人是一家来自日本的公司，主张被异议人在酒类商品上所申请的 “樱宗正”商标系抢注商标（当时系适用2001年《商标法》第三十一条，《商标法》在之后才将该部分“抢注”的规定修改至第三十二条），同时主张“樱宗正”具有不良影响（即2001年《商标法》第十条第一款第（八）项）。原国家工商行政管理总局商标局认为异议人在先使用的“樱宗正” 并非在中国大陆地区使用，根据地域性保护原则，难以使用2001年《商标法》第三十一条关于“抢注”的法律对私权利进行救济，但是考虑到异议人的“樱宗正”商标在日本注册并具有一定知名度，且中日为邻国，往来贸易密切，被异议人又有多件注册外国酒行业独创性较强的商标，故以2001年《商标法》第十条第一款第（八）项认定被异议人申请注册“樱宗正”具有不良社会影响，从而不予注册。[8]CHINA TRADEMARK 企业“新”声从上述“樱宗正”案件中，不难看出，要将一个申请注册行为评价为对已经使用并有一定影响的商标进行抢注的行为，在先使用的商标必须要在中国大陆这个地域使用并有一定影响力，否则便不拥有救济的私权利基础。但我们也不难发现，即便整个案件中所有人都认为被异议人的行为是一种恶意抢注行为，他们也没有办法将这种商标注册行为定义为“恶意抢注”。而是通过《商标法》兜底条款从别的角度去阻止“恶意抢注”行为，采用一种变通的评审方式以达到相同的最终结果。但必须承认，变通的评审方式反倒更加使“恶意阻碍商标的注册”这一逻辑得以确立，使“恶意”这一点更加突显，也一定程度上为“恶意抢注”突破地域性限制奠定一些基础。本文的后半部分将基于“恶意”这一要件出发，对“恶意抢注”进行解构，为突破“恶意抢注”地域性限制的可能性。（未完待续）

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