试探索“恶意抢注” 判断突破地域性限制之可能性（下）-巨人网络通讯

来源：中华商标杂志

（接上篇）

四、突破“恶意抢注”地域性限制的可能性

虽然说采用兜底条款去打击恶意商标具有可行性，但是在审查时因为谨慎地解释法律而避免使用“抢注”的法律进行定义的同时，又在扩大兜底条款的适用，即扩大兜底条款可以使用和解释的范围，这种情况又会走向另外一种“不谨慎”的行为。也就是说，我们囿于一项原则的桎梏，而需要通过扩大兜底条款的适用面以达到打击恶意商标的同等效果，如同拆东墙补西墙，反倒造成一种恶意行为会根据审查者不同的理解依据《商标法》的不同条款予以不同的评价，增加了《商标法》兜底条款适用的不确定性。因此，我国对第三十二条的理解过于强调在中国使用时的知名度，而忽视“恶意”的考量，导致“恶意抢注”的规定难以适用。[9]

为了突破“恶意抢注”地域性的限制，如果我们跳过“权利”的思维，直接判断一项恶意注册行为属于《商标法》所禁止的行为，那么“恶意抢注”行为就应当被禁止。那样，我们便会开辟一个新的途径，那就是不再强调提起主张的人所具有的权利，而是着眼于强调商标申请人自身所具有的恶意。北京市高级人民法院曾早在判决书中写下观点，认为第三十二条禁止的是恶意抢注，被抢注的商标是否在中国使用并不是必要的条件。[10]既然恶意的商标注册行为是违背《商标法》之精神的，在当前打击恶意注册商标的大趋势下，行业内对商标注册恶意的理解进一步加深，那么只须根据商标申请人的“恶意”将一个申请注册行为定性为“恶意抢注”，也应当是顺利成章的事。

如果我们全然摒弃“权利”的概念，认定只要商标的申请人是具有“恶意”，就可以认定其是抢注具有一定影响力的商标的行为，从而得以适用 “抢注”的相关法律，这是否就是合适的逻辑呢？回答这个问题，需要探讨当我们走出这一步的时候，会产生怎样的风险。因为全然摒弃“权利”，而只考虑商标申请人的恶意时，我们似乎是站在一个公益的角度去评判一种行为，一个全然没有权利的人提出异议或者无效，在主张商标申请人在抢注的时候，似乎不是在使用一个相对条款，而是在使用一个绝对条款。那么如果任何不相干的主体都可以主张“恶意抢注”，这其实又违反第三十二条对 “恶意抢注”规定的初衷，这一步对于现在的观念来说显然又过于激进了。相比将“恶意抢注”的规定改变为一个绝对条款，笔者反而认为适用第十条等规定更为符合法理。

目前的两难境地是：一方面需要利用“恶意” 这一点突破地域性；一方面还要顾及“权利”的概念，要作出这一点的突破属实如戴着脚镣的舞蹈，但我们并不需要走向任何一个极端。需要为这个突破提供可能性，笔者认为“权利或许无法突破地域，而恶意可以突破地域”的逻辑是应当先确立，而该逻辑其实也符合上述面对恶意抢注而不得不使用兜底条款的技术。只是说需要将该逻辑适用于第三十二条的规定，我们不妨将视角引向兼顾“侵权”和“行政”的角度。所谓商标中的相对条款，本质上是在判断一个商标注册行为构成对另一方利益的损害。“恶意抢注”的案件中商标注册人往往是在明知系争商标为他人在先使用并具有一定影响力的情况下，抢先注册系争商标，意图获得形式上的商标权。[11]不少学者认为第三十二条后半款的内容和前半款的“权利”不同，更应当是偏重于“权益”。[12]这里则需要引进“商誉”的概念。所谓“商誉”，是指商标对顾客的吸引力。[13]“商誉”是一种经济利益，因为其是社会公众或消费者对市场主体的一种积极评价，或对市场主体商业行为的良好感受。[14]“恶意抢注”实质上对另一方商誉积累的一种损害，这种商誉或许可以将商标作为载体，但承认一方的商誉受损并不是承认商标权，更不是授予商标权，而是认同该方的利益遭受损害，且这种损害来源于商标申请人的恶意抢注行为。商标申请人的恶意抢注行为突破地域，将具有商标管理职权的行政机关作为一个手段去侵犯该地域之外的利益。在被抢注商标的一方作为“利害关系人”出于保护利益之需要，则有权主张自己的权益。[15]而该行政机关在利益受损的一方提出诉求后，了解该损害和突破地域的恶意，出于商标管理之需要，再兼顾救济利益的可能，对突破地域限制地恶意行为定性为“抢注”，从而予以制止，这其实也是符合《商标法》兼顾私权和公权的性质。“恶意”本身就应该加以规制，而不应当以商标知名度作为前提。[16]“恶意”突破地域指向在先使用商标，是为在先使用商标的使用人作为利害关系人提供主张相对理由的依据。所以，笔者认为，对“恶意抢注”的定性，更多地应当考虑某一商标注册行为本身的恶意情形，而恶意本身已经突破地域的限制，且具有针对性地去损害地域之外的他人商誉所产生的利益时，因该行政行为或即将作出的行政行为而受损的当事人自然有权提起相应的程序以防止自己的商誉所产生的利益受损，以此解决上述两难的逻辑困局。至于该恶意如何证明，或许大致会和上述适用兜底条款以防止恶意抢注的情形一致，但该证明的要求和程度的问题不是本文讨论的范围。

五、兼顾“商誉溢出”理论的解释和讨论

现今有诸多声音提倡在“恶意抢注”中支持 “商誉溢出”理论。这个理论认为商标权的地域性并不等同于商标所承载利益或者商标声誉也具有地域性。[17]而且，商誉所及地域可能远远大于商标使用的地域。[18]故有一部分学者认为，在全球化进程不断推进和互联网在各个领域大量适用的情况下，对于第三十二条中“已经使用并有一定影响”这一点应当放松适用条件，一定程度上认可国外具有知名度的商标所具有的商誉及该商誉在中国范围内的影响。[19]笔者对此观点是支持的，因为上述学者的观点正是“恶意突破地域”的重要基础之一。

如果说一项国外知名品牌的商誉不足以“溢出”至国际上，尚未可能随着全球化进程和互联网的应用为公众所知晓，在这种前提下可以推定侵犯该商誉并无意义，也很难论述其达到第三十二条中的恶意，只是说这种“一定影响”的标准相对于传统标准发生了改变。根据“商誉溢出”理论，将标准从原来的“在中国具有一定影响力”改变至“具有一定影响力以至于可以为中国所知”，而本文提及的“恶意突破地域”的逻辑则是在此基础上认为标准应当细化至“具有一定影响力以至于中国的不法经营者有产生恶意的可能性”，也就是说不法经营者足以知晓该外国商标，从而足以在该商标尚未在中国有足够影响力时抢注商标，以达到恶意突破地域的限制，开始损害尚在国外的主体基于自身商誉所享有的利益。相对于“商誉溢出”向内突破地域限制的影响，本文更强调将“溢”向国内的商誉作为基础以判断向外突破地域的具有特定指向的恶意行为。

然而，笔者依然认为，采用外国使用商标所产生的商誉会对中国具有影响的观点是更加一劳永逸的理论模式，而本文所提及的“恶意突破地域”仅仅是一种折衷的逻辑过程，或可以说是被上述理论所包含的思考。本文之所以会强调以“恶意”为突破口达到突破地域的目的，是考虑在地域性原则如此根深蒂固深植于《商标法》理论中时，在某种情况下要行业人士接受外国主体具有某种商标权利，或者承认某种利益以商标作为载体，往往是一件极为困难的事。在此不妨以“恶意”作为突破口，结合之前应用兜底条款对“恶意抢注”行为打击的实践，用“打击恶意”的价值去碰撞“地域性原则” 所展现的价值，将恶意在地域性上的突破作为完善 “恶意抢注”具体规范的奠基石。

六、突破地域性限制的分析由第三十二条推至第十五条的适用

在前述分析中，笔者认为，将第三十二条中以在先使用商标的影响力作为恶意的基础，认定恶意突破地域，再认定“恶意抢注”情形。然则，第十五条并不需要达到这种知名度的程度，第十五条中所涉及的情形恶意本该是更为明显。

《商标法》第十五条中的情形是在利用代理人或者代表人关系、合同业务往来关系或者其他关系而知晓他人已经使用的商标的时候，不得抢注他人的商标。《商标法》第十五条旨在打击恶意抢注，保护被代表人、被代理人以及具有特定关系的在先使用人的权益。[20]该恶意已经足以排除巧合的可能性，以至于不需要再利用“一定影响”以谋求一种高盖然性的恶意情形。那么这种恶意则更为直接且具有针对性，可归责性更为明显。[21]第十五条的 “恶意抢注”是径直利用两者之间存在的关系抢注他人的商标，然而我国现行理论依然认为，该在先使用的商标必须在中国有使用。北京市高级人民法院公布的《商标授权确权行政案件审理指南》便指出，仅在其他国家、地区使用商标的不属于“在先使用”的情形。

现行主流观点坚持第十五条中适用地域性原则，而现实中往往会出现国内不法经营者利用商业关系抢注国外商标的事情，而且往往会仅因为该国外商标尚未来得及在中国使用（或许很多抢注就发生在协商让该不法经营者作为国内代理的期间），该抢注的行为不会因为第十五条被认定“恶意抢注”的情形。审查的技术上或许可以在无法使用其他条款的时候适用《商标法》第七条中的“诚实信用原则”的原则性条款。[22]亦或可以根据《商标法》第十条、《商标法》第四十四条第一款中的规定对“恶意抢注”进行打击，但依然是在使用原则性条款和兜底条款。

笔者认为，该“恶意突破地域”的情形在第三十二条具有突破地域性原则的可能性，则第十五条更加可以使用该逻辑突破地域性原则的限制，因为其不再需要考虑商标本身是否具有足够的商誉，而是基于一种特殊关系下恶意指向性明确的侵犯商誉的行为。而且该行为甚至不限于“商誉”利益的损害，有时还会涉及违背合同的忠诚义务等高度独立于商标的法律义务而带来的利益损害，对于可以独立于商标权本身的问题，只是用商标作为手段去用以损害他人利益，这时利用商标的地域性原则用以限制利益受损的一方主张“恶意抢注”则显得非常不合适。因此，借由分析第十五条，笔者可以得出一个更进一步的思维方式：恶意抢注的禁止不是为了单纯地保护商标权，而是禁止不法经营者利用商标去损害其他人的利益，防止使商标权沦落为谋取不正当利益的手段。

结论

当今社会各国关系逐渐紧密，技术使得信息传播在全球更为通畅。在目前的环境下，以地域性原则限制“恶意抢注”的认定往往会导致《商标法》的适用困难且缺乏足够确定性。本文探讨从“恶意”出发，认为“恶意抢注”本身是将商标作为手段去损害其他主体的利益，利用“恶意”突破地域的限制，并从该角度去谋求抢注在国外使用并具有一定影响力的商标可以适用《商标法》第十五条和第三十二条的合理性，从而为争取为“恶意抢注”判断突破地域性限制提供可能性和理论依据。（全文完）

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