选择不审查主义商标注册审查方式的必然性(1)-巨人网络通讯

主页 > 知识库 > 选择不审查主义商标注册审查方式的必然性(1)

选择不审查主义商标注册审查方式的必然性(1)

笔者认为，我国商标法应废止全面审查原则，改采不审查主义、先异议后注册的商标注册审查制度。即审查机关只依职权对申请注册商标是否有驳回注册的绝对事由进行审查，不主动对是否有驳回注册的相对事由进行审查，相对事由的审查留待异议程序解决。这是一种“革命性”的改革方案，不仅可以最大限度地简化审查程序，缩短审查周期，而且，可以避免审查员主动审查相对事由所带来的无用功问题和用实际上并不存在冲突的商标驳回注册申请的问题，有利于企业方便、快捷地获得商标注册。具体讲，选择此种方式主要基于以下几点考虑：
（一）符合商标注册民事法律行为性质的要求。商标权是私权，商标注册行为是民事法律行为〔4〕。民法对于民事法律行为的规制原则是，充分尊重当事人的意思自治，除关涉公共利益和秩序的问题外，公权力对当事人的行为不主动加以干涉，只有在当事人请求公权力帮助时，公权力才可以介入民事主体之间的权益纠纷。如对于绝对无效的民事行为，法律对请求宣告无效的主体没有限制，而且不管当事人是否提出无效请求，法院都应当依职权主动审查并宣告其无效；而对于损害他人权益的相对无效（可撤销）的民事行为，只有在受害方当事人提出请求时法院才可以宣告撤销该行为，而且，受害方的撤销请求权是有期限限制的。《民法通则》将因欺诈、胁迫、乘人之危所实施的民事行为规定为无效，本意是为了保护受欺诈、胁迫和被乘人之危当事人的利益。但是，实践中当市场条件发生变化，实施欺诈、胁迫行为的当事人认为合同的履行对自己不利时，反而利用这一条款，要求宣告合同无效。而由于法律规定此种行为属于无效民事行为，对请求宣告无效的主体没有限制，所以法院很难驳回恶意当事人的请求，但这样的处理结果明显有违诚信原则，失之于公。《合同法》回归传统民法理论，将因欺诈、胁迫、乘人之危而签订的合同规定为可撤销的合同，并且规定法院只能根据受害一方当事人的请求宣告撤销该合同，撤销请求权的期限为1年。我国立法有关欺诈、胁迫、乘人之危等民事行为的性质从绝对无效到相对无效的变化，是对私法意思自治原则的一个极好的佐证，它说明违背事物的本质，想当然地“加强保护”，效果可能会适得其反。这个经验对于我们思考商标注册审查程序的设计具有重要的启示意义。
商标注册是民事法律行为，审查机关对注册申请的审查理应遵循意思自治原则。驳回注册的绝对事由事关公共利益，由审查机关依职权进行审查是必要的，审查的目的是为了防止有损国家尊严和民族团结，违反公认的社会道德和公共政策，侵占公共表达资源，欺骗、误导消费者的商标注册。驳回注册的相对事由是申请注册的商标与他人在先权益之间的冲突，涉及的是私人利益，私权的保护首先是权利人自己的事情，审查机关不应当越俎代庖。只有在权利人请求公权力帮助时，公权力才可介入。正如欧盟内部市场协调局局长乌博?德?鲍尔在为《欧盟商标审查体系：新商标申请与在先权利的冲突解决——相对驳回事由的审查》（以下简称《欧盟商标审查体系》）写的序言里所说的，商标注册后，基本上是由权利人自己负责防御的，“没有一个国家是由公共当局承担权利防御的职责，在注册以后，（商标权）就是一项私权。这不仅仅对于侵权，对于注册程序来说，也具有很大意义”⑤。实际上，在后商标注册是否会损害在先权利人的利益，在先权利人自己最清楚，依照私法自治原则，应当由权利人自己决定是否采取措施阻止在后商标注册。全面审查原则要求审查机关依职权审查相对事由并作出决定，既耗费了大量的行政资源，延长了审查期限，其所作出的决定又不一定符合市场实际，被批评为“依职权介入甚至挑起前后商标权人之纠纷”〔5〕，是一种费力不讨好的制度安排。从理论上分析，这种制度安排违反商标注册行为的性质，违背意思自治原则。而废止全面审查原则，只依职权审查绝对事由，既可以大大提高审查效率，缩短审查周期，节约行政资源，又符合商标注册行为之民事法律行为的性质，符合意思自治原则，同时，可以避免全面审查原则所产生的一系列问题。
（二）可以使审查结果更符合市场实际。对此可以从两个方面进行说明。
1.可以有效避免用实际上并不存在冲突的在先商标驳回在后注册。按照全面审查原则，审查人员不但要依职权对注册申请是否存在驳回注册的绝对事由进行审查，而且要对注册申请是否存在与他人的在先权利相冲突的问题进行审查并作出决定。申请注册的商标是否与在先权利相冲突是一个非常复杂的问题，仅凭审查员书面对比，很难得出符合实际的结论。在这个问题上，权利人最有发言权，市场是最好的裁判员。所以，在没有在先权利人提出异议的情况下，由审查员仅凭数据库中记载的信息对驳回注册的相对事由进行审查并作出是否准予注册的决定，其妥当性是值得怀疑的。
例如在德克斯公司诉商评委驳回UGG商标注册上诉案中，北京一中院认为，申请商标指定的服务项目“进出口代理、商业信息等服务与引证商标核定使用的进出口代理、商业组织和管理咨询等服务属于类似服务，申请商标的字母组合“UGG”与引证商标的字母组合“UCG”仅有一字母之差，且字母“C”和“G”外观近似，易引起中国相关消费者的混淆误认”，判决维持商评委驳回注册决定。德克斯公司不服上诉，并且提交了经公证认证的引证商标所有人的《同意书》。德克斯公司认为，原审法院仅孤立理解申请商标和引证商标核定使用的服务，而忽略了两商标在现实生活中的具体使用形态，认为两商标指定服务构成类似，属于事实认定不清。德克斯公司是一家以生产和销售服装、鞋帽著称的公司，引证商标所有人是一家从事金融和相关服务的公司，德克斯公司和引证商标所有人在实体业务上没有任何近似性和关联性，申请商标和引证商标也都是德克斯公司和引证商标所有人在核心商品或服务上使用的主要商标。在提供服务的方式上，申请商标所指定注册的“进出口代理、产品保健、商业信息、通过邮购订单进行的广告宣传等服务”必然以德克斯公司的核心业务“服装、鞋、帽”等商品的销售为中心，而服务的内容也势必与上述商品有关；引证商标核定使用的服务必定以金融服务、信贷服务为中心。因此，在现实生活中申请商标和引证商标根本不会发生冲突和混淆。最终，北京市高院支持了德克斯公司的上诉请求，认为从字形、读音及整体外观上看，两商标标志的近似程度较高。但引证商标所有人UNICREDITS.P.A.出具《同意书》表示同意申请商标的注册和使用。因此，判断申请商标和引证商标是否构成《商标法》第28条规定的近似商标时，应当考虑《同意书》对混淆可能性判断的影响。申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务在服务内容、方式以及服务的对象上也有明显区别，未构成类似服务。判决撤销一审判决和商评委复审决定，令商评委重新作出决定⑥。
这个例子清楚地说明了市场中商标使用的实际情况是非常复杂的，数据库中的信息难以全面反映商标使用的实际情况，在没有当事人参与的情况下，审查员即使极尽努力，也难以避免判断失误。这种失误对于申请人来说，则意味着一个商业机会的丧失。这进一步说明了全面审查原则的不合理性和改革的必要性。
2.可以有效避免用“死亡”商标驳回在后注册。我国注册簿上登记的注册商标，有相当一部分在十年有效期届满前实际上已经“死亡”，这是一个不争的事实。有些商标在核准注册时即已被申请人放弃，有些注册后从来没有使用过，有些停止使用已经超过法律规定的撤销期限（三年）。这类商标在注册商标中所占的比例超乎人们的想象。根据商标局公布的统计数据计算，我国1989年到1998年10年间注册的商标，平均续展比例为36.08%，即63.92%的注册商标没有生存到10年。对1999～2004年注册商标的续展率进行的统计表明，续展率较之前有所上升，平均为43.50%。即使按照这个统计，注册商标的死亡率也是56.50%。这个统计与《欧盟商标审查体系》中所指出的西班牙有68%的注册商标在10年期限届满前已经放弃或者停止使用的情况差不多。据1993年的一项调查，日本所有注册商标的使用率也只有34.7%，大多数注册商标处于休眠状态，于未来复活之可能性亦不高〔6〕。这些数据说明两个问题，一是，即使在市场经济发达的国家，注册商标在注册有效期内的死亡率也是很高的；二是，注册商标较高的死亡率是一种正常现象，并非为我国在特定时期所独有。例如，企业歇业、转产或者商标在市场上不受欢迎被放弃，这些都是市场竞争中经常发生的情况，因这些情况引起的商标死亡也是正常的。但是，这些实际上已经死亡的商标，在通过续展程序清除出注册簿以前，仍然作为有效注册商标登记于注册簿，审查员在进行注册审查时必须将其作为在先权利进行检索、比对，即这些已经死亡的商标仍然构成新商标注册的障碍。因此，依职权审查相对事由，一方面浪费了大量的行政资源，人为地延长了审查周期，延缓了申请人获得商标注册的时间，另一方面让实际上已经“死亡”的注册商标阻碍新商标的注册，审查员的这份辛苦不仅无用，而且有害。

标签：亳州七台河株洲佳木斯江西焦作云浮湖南

巨人网络通讯声明：本文标题《选择不审查主义商标注册审查方式的必然性(1)》，本文关键词选择,不,审查,主义,商标注册,；如发现本文内容存在版权问题，烦请提供相关信息告之我们，我们将及时沟通与处理。本站内容系统采集于网络，涉及言论、版权与本站无关。