我国未注册商标保护制度的整体构造-巨人网络通讯

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我国未注册商标保护制度的整体构造

我国法律中涉及未注册商标保护的主要是《商标法》《反不正当竞争法》。《商标法》中涉及未注册商标的主要是第13条第2款规定的未注册驰名商标制度、第15条第1款和第2款规定的被代理人、被代表人商标的未注册商标保护制度、第32条后半段规定的禁止不正当抢注他人在先使用并有一定影响的未注册商标保护制度、第59条第3款规定的使在先使用并有一定影响的未注册商标有条件继续使用制度。《反不正当竞争法》中涉及未注册商标的主要是第6条规定的保护有一定影响商品标志的未注册商标保护制度。这些未注册商标保护制度均具有自己独特的制度目标与功能，每一种未注册商标保护制度针对一种未注册商标或者某种未注册商标的某个方面，共同构成我国未注册商标保护制度。其归结起来可以划分为以下三种。
1. 未注册驰名商标制度，此系注册取得商标权体制下商标权取得的一种特殊机制。《商标法》第13条第2款规定的未注册驰名商标制度是保护程度最强的未注册商标保护制度。1982年《商标法》没有规定驰名商标，1993年第一次修正的《商标法》第27条规定了“用欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的，由商标局撤销该注册商标”。同时修正的《商标法实施细则》第25条规定，“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”属于“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”。驰名商标首次以“已为公众熟知的商标”之名进入商标法中。直到2001年《商标法》第二次修正，《商标法》第13条第1款才对未注册驰名商标进行了专款规定。2013年第三次修正的《商标法》第13条第1款首次明确对驰名商标予以保护，第2款继续规定未注册驰名商标，第14条第2款、第3款、第4款分别明确了驰名商标认定的法定情形，第14条第5款明确禁止使用驰名商标进行广告等商业活动。至此，我国建立起了较为完备的未注册驰名商标保护制度，对未注册驰名商标的构成要件、认定机构、认定条件、认定规则与法律效力均作出了较为明确的规定。
未注册驰名商标制度的建立是我国商标实践发展和履行知识产权国际保护义务共同作用的结果。从我国商标实践来看，尽管因采用注册取得商标权体制原则上不保护未注册商标，然而未注册驰名商标不仅客观上已经产生了实际利益，而且其实际利益已经超过了相同或类似商品上的大多数注册商标，不予保护不仅不公平，而且对其保护力度不够也是不公平的。从知识产权国际保护义务来看，《巴黎公约》第6条之2要求成员国通过注册豁免给予未注册驰名商标对抗混淆的权利，我国《商标法》第13条第2款正是履行《巴黎公约》关于未注册驰名商标保护的国际义务所作出的规定。从我国《商标法》第13条第2款的规定来看，未注册驰名商标不仅可以制止他人抢注，使他人已经抢注的注册商标归于无效，禁止他人使用，而且可以请求损害赔偿。可以说我国商标法事实上已经赋予未注册驰名商标以相当于注册商标的商标权，未注册驰名商标制度事实上是注册取得商标权体制下一种特殊的商标权取得途径，是一种因使用达到驰名程度进而取得商标权的途径。
2. 普通未注册商标保护制度，此系对有实际影响的普通未注册商标的保护制度。我国《商标法》第32条后半段、第59条第3款和《反不正当竞争法》第6条共同构成普通未注册商标保护制度，这些条款在不同制度背景下对具有一定实际影响但影响尚未达到驰名程度的普通未注册商标提供保护，是我国未注册商标保护制度最重要的组成部分。
我国1982年《商标法》采用较为彻底的注册原则，只有注册商标才能获得商标权，未注册商标在商标法上没有任何地位，既不能禁止他人使用，也不能阻止他人注册，更不能请求侵权救济。1993年《反不正当竞争法》最早对普通未注册商标进行了规定，其第5条第2项规定，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为构成不正当竞争行为，所有人可以制止他人的侵权行为并请求损害赔偿。由于这种未注册商标已经具备一定的“知名”度但未达到驰名商标的程度，其所规制的即为普通未注册商标。2001年第二次修正的《商标法》第31条后半段规定了“已经使用并有一定影响的商标”，这种商标的所有人可以制止他人抢注。“已经使用并有一定影响的商标”具备了“一定影响”但显然未达到驰名状态，因此，其仍然是一种普通未注册商标。2013年第三次修正的《商标法》新增第59条第3款规定了商标先用权，“已经使用并有一定影响的商标”在他人注册之后可以有条件继续使用。从制度的内容和功能来看，《商标法》第59条第3款可以看作是对《商标法》第32条后半段的进一步深化和补充。因为《商标法》第32条后半段只能阻止他人恶意抢注却无法阻止他人善意注册，而不管他人是善意注册还是恶意注册，《商标法》第59条第3款均使得在先使用人可以继续使用其商标。因此，可以说《商标法》第59条第3款使得在先使用人可以对抗他人的善意注册，是对第32条后半段的深化。当在先使用的未注册商标所有人因自己的疏忽未能在法定期限内阻止他人的商标注册或者申请宣告他人的注册商标无效时，恶意抢注的注册商标无法被撤销，此时，《商标法》第59条第3款可以避免在先使用的未注册商标所有人反过来被起诉商标侵权的风险。因此，可以说《商标法》第59条第3款又是对第32条后半段的补充。
我国《商标法》第32条后半段和第59条第3款规定的未注册商标的条件是在先使用并有一定影响，《反不正当竞争法》第6条规定的未注册商标的条件是具有一定影响，而具有一定影响显然只有经过使用才能产生。因此，这些条款规定的普通未注册商标均须为实际上已经形成的商标。所不同的是，《商标法》第32条后半段赋予在先使用的有一定影响的商标以阻止他人抢注或使得他人抢注无效的效力，第59条第3款赋予在先使用的有一定影响的商标在他人注册之后继续使用的权利，而《反不正当竞争法》第6条则赋予在先使用并有一定影响的商标以在一定地域范围内禁止他人混淆性使用并请求损害赔偿的效力。可以说，在《商标法》第32条后半段、第59条第3款和《反不正当竞争法》第6条的共同配合下，除了地域性、可否转让等方面，普通未注册商标已经具有了非常强的法律效力，能够对未注册商标所有人的现有利益提供较为充分的保护。
3. 被代理人、被代表人商标制度，此系在特殊关系中对未注册商标的保护制度。我国《商标法》第15条规定了被代理人、被代表人未注册商标保护制度，这也是我国未注册商标保护制度的组成部分。与未注册驰名商标受到法律保护的过程类似，其最初同样是在1993年《商标法》规定了“用欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册”之后，经由1993年《商标法实施细则》第25条获得保护，并于2001年《商标法》第二次修正时被正式纳入法律。2013年第三次修正的《商标法》在吸收司法实践成果的基础上增加规定了第15条第2款，将抢注被代理人、被代表人商标的主体范围适当扩大。
与我国《商标法》第13条第2款类似，《商标法》第15条同样是国内商标实践发展和履行知识产权国际保护义务共同作用的结果。从我国商标实践来看，抢注被代理人、被代表人的商标是一种“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”，为社会道德所不容。而从履行知识产权国际保护义务来看，《巴黎公约》第6条之7要求保护被代理人、被代表人的商标。根据《巴黎公约》第6条之7的规定，对被代理人、被代表人商标的保护是一种对特殊情况即存在代理或代表关系情况下的未注册商标的保护。基于《巴黎公约》该条的目的，此处的代理、代表关系应该作广义理解。我国2013年《商标法》第15条第2款既是我国商标实践发展的结果，也是为了满足《巴黎公约》第6条之7的要求。我国《商标法》第15条规定的被代理人、被代表人商标不仅可以阻止抢注，申请宣告抢注的商标无效，还可以禁止他人使用。当然，被代理人、被代表人的权利只能针对代理人、代表人行使，其权利仍然限于具有特定关系的人。

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