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我国未注册商标保护制度的模糊不确定与非体系性

尽管我国《商标法》第13条第2款、第15条、第32条后半段、第59条第3款和《反不正当竞争法》第6条等条款已经共同形成了一套未注册商标保护的制度框架，我国未注册商标保护制度却不仅在某些具体规则上存在模糊不清之处，而且在体系上也存在相互抵牾的情形。
1. 具体规则的模糊不确定。我国未注册商标保护制度在具体规则上的模糊不确定主要体现在各种未注册商标的构成要件上。首先，未注册驰名商标的构成要件尚不确定。尽管经过《商标法》的多次修改完善，目前我国驰名商标制度已经比较完善，然而目前未注册驰名商标的构成要件仍难说已经完全确定。从我国商标法律开始规定驰名商标至今，相关法律法规和司法解释对驰名商标的用语和定义已几经改变。1993年，驰名商标第一次以“已为公众熟知的商标”之名在《商标法实施细则》中得以规范。1996年《驰名商标认定与管理暂行规定》第2条规定的驰名商标的构成要件为“在市场上有较高声誉”和“为相关公众所熟知”。2003年，国家工商行政管理总局制定出台了《驰名商标认定与保护规定》，废止了《驰名商标认定与管理暂行规定》。《驰名商标认定与保护规定》第2条规定的驰名商标构成要件有所变化，其市场范围被明确限定为“在中国”，“为相关公众所熟知”的要件被修改为“为相关公众广为知晓”，而“享有较高声誉”的要件未变。2009年，最高人民法院发布《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标保护司法解释》），删除了2003年《驰名商标认定与保护规定》所要求的驰名商标应“享有较高声誉”的要件。2014年，国家工商行政管理总局再次修订《驰名商标认定和保护规定》，对驰名商标的构成要件再次进行修改，其市场范围仍被明确限定为“中国”，“为相关公众广为知晓”的要件被修改为“为相关公众所熟知”，“享有较高声誉”的要件也被删除。2013年《商标法》第13条第1款和2014年《驰名商标认定与保护规定》对驰名商标用语和定义的修改绝不是无意的，而是意味着驰名商标的构成要件已经改变，其具体内容需要通过解释确定。
其次，已有实际影响的普通未注册商标的构成要件不确定。我国《商标法》第32条后半段、第59条第3款以及《反不正当竞争法》第6条等条款对普通未注册商标进行了规定。《商标法》第32条后半段和第59条第3款均规定了未注册商标的“一定影响”条件，学者对这两个“一定影响”条件的关系存在不同认识，有的认为这两个条款中的“一定影响”是相同的；有的认为前者的“一定影响”程度比后者高。〔18〕此外，2017年第一次修订的《反不正当竞争法》第6条删除了未注册商标的“特有”条件，将未注册商标的“知名”条件修改为“一定影响”，但《反不正当竞争法》中的“一定影响”条件和《商标法》中的“一定影响”条件之间的关系仍然并不清楚。
最后，被代理人、被代表人的商标的范围和条件不确定。2001年《商标法》第15条规定的是被代理人、被代表人的商标；2013年《商标法》第15条增设第2款，将被代理人、被代表人的范围扩张至包括“其他关系”。2016年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《商标授权确权规定》）第16条将“其他关系”明确为“商标申请人与在先使用人之间具有亲属关系；商标申请人与在先使用人之间具有劳动关系；商标申请人与在先使用人营业地址邻近；商标申请人与在先使用人曾就达成代理、代表关系进行过磋商，但未形成代理、代表关系；商标申请人与在先使用人曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商，但未达成合同、业务往来关系。”虽然“其他关系”的范围大为明确，但其中的“亲属关系”范围如何，“邻近”的含义又是何指，仍不清楚。
2. 各种具体未注册商标保护制度之间及其与注册商标制度之间的相互抵牾。这种相互抵牾集中体现在我国《商标法》第13条第2款规定的未注册驰名商标与《反不正当竞争法》第6条、《商标法》第32条后半段、第59条第3款共同规定的普通未注册商标之间的关系以及它们与注册商标之间的关系上。《商标法》第13条第2款规定的是未注册驰名商标，根据该规定，未注册商标驰名不仅可以阻止他人在同类或类似商品上进行抢注，还可以禁止他人使用，也可以继续使用。《商标法》第32条后半段、第59条第3款和《反不正当竞争法》第5条规定的是没有达到驰名程度但已有一定影响的普通未注册商标，根据这三个条款的规定，这些未注册商标的所有人不仅可以阻止他人不正当抢注或者申请宣告不正当抢注的商标无效，可以有条件继续使用，而且可以阻止他人在同类或类似商品上进行混淆性使用。由此，《商标法》第13条第2款规定的未注册驰名商标和《商标法》第32条后半段、第59条第3款以及《反不正当竞争法》第6条规定的未注册商标的法律效力几乎是相当的。当然，两者的法律效力仍有区别，即后者的法律效力一般仅限于一定的地域。不过与其法律效力相适应的是，后者的构成条件也要比前者宽松，由此导致《商标法》第13条第2款有被《商标法》第32条后半段、第59条第3款以及《反不正当竞争法》第6条架空的危险。不仅如此，当最高人民法院认为《反不正当竞争法》第6条规定的未注册商标可以转让时，当有学者认为未注册商标可以依据《反不正当竞争法》第6条的规定对抗在后的注册商标时，未注册商标和注册商标的法律效力区别已经微乎其微。以上情况意味着随着我国未注册商标法律效力的增强，未注册驰名商标、普通未注册商标以及注册商标之间的边界已日渐模糊，未注册驰名商标制度、普通未注册商标保护制度和注册商标制度之间存在相互抵牾的危险。
除以上未注册驰名商标制度、普通未注册商标保护制度和注册商标制度之间存在相互抵牾之处外，我国《商标法》第15条第2款与第32条后半段的适用边界也不清晰，存在潜在的冲突。我国《商标法》第15条来自于《巴黎公约》第6条之7对被代理人、被代表人商标的保护，要求存在代理人与被代理人、代表人与被代表人的特殊关系，而我国《商标法》第32条后半段是对已经有一定影响的未注册商标的保护，并不要求当事人之间具有特殊关系。因此，我国《商标法》第15条与第32条后半段的适用范围原本不会发生交叉与重叠。然而，我国《商标法》在2013年修正时增加了第15条第2款，将代理人、代表人扩张到包括存在“合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在”的人，如果说“合同、业务往来关系”的范围尚属清晰的话，“其他关系”则必然导致该条规定的未注册商标与《商标法》第32条规定的在先使用的未注册商标之间发生一定的交叉与重叠。因为根据《商标授权确权规定》第18条的规定，此处的“其他关系”包括“商标申请人与在先使用人营业地址邻近”，而当以抢注人的恶意或者使用行为来反推《商标法》第32条和《反不正当竞争法》中的未注册商标具有一定影响时，《商标法》第15条第2款与第32条后半段以及《反不正当竞争法》第6条之间的交叉与重叠就会不可避免。

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