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我国对商标先用权的立法和司法保护

（一）对商标先用权的立法保护
1．对在先使用的商品商标的立法保护情况
商标权，即商标注册人享有的、对已经获准的注册商标使用在核准注册的商品上的专有权利。法条中的“商标专用权”也针对“注册商标”法律后果和状况。对于注册商标来说，商标权即等同于注册商标专用权，对于未注册商标来说，商标专用权是商标注册人对其商标享有的权利，因而未注册商标不可能存在商标专用权，但是否存在一般意义上的商标权，则颇有讨论之必要。m
对于商标先用权的立法保护具体表现在三方面：一是《商标法》规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”n关于未注册商标的法律保护，《商标法》第13条第2款、第15条、第32条、第45条、第59条第3款及相应司法解释都有较明确的规定，《商标法实施条例》第54条对在先使用的服务商标提出了保护。二是《商标法》又规定，“已经注册的商标，违反本法第32条规定的，自商标注册之日起5年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。”o三是我国《反不正当竞争法》和《民法通则》规定了诚实信用原则和公平原则，作为兜底条款对未明确规定的利用未注册商标的不正当竞争行为加以规制。p
从以上规定可以发现，我国对商品商标先用权的立法保护十分有限，表现在以下几个方面。
第一，我国虽然赋予了在先使用人有权撤销在后恶意进行的商标注册，并且也对该撤销权作了时间限制，即给予撤销权丧失法律界定，但是，撤销权丧失后，商标先用人能否对未注册商标继续使用未置可否。q。
第二，商标法明确规定，禁止以“不正当竞争手段”r抢先注册他人已经使用的商标，但如果注册人是以非不正当竞争手段进行注册，自然不存在侵害在先使用人的权利。那么，商标先用人的继续使用是否构成侵权，是否可以对抗在后注册商标的专有权。法律对此并没有做出具体规定。
第三，我国《商标法》第32条和第59条第3款都对未注册商标在先使用作出了规定。第32条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。第59条第3款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。此两条要求的“有一定影响”，法律并没有给出具体标准。
2．对在先使用的服务商标以及驰名商标的立法保护
我国商标法虽然对服务商标的保护作出了明确规定，但对商品商标仍然缺乏立法保护。我国《商标法实施条例》规定，“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用”。s
对于未注册驰名商标的在先使用，其所享有的权利，我国《商标法》第13条第2款已有明确规定。
（二）对商标先用权的司法保护
据笔者对商标先用权案例的考察，法院对商标先用权的侵权抗辩存在截然不同的两种态度：第一，个别法院坚持注册保护原则，认为在先使用产生权利是缺少法律依据的，即使知名品牌也不是依法获得的，因此，不能对抗注册商标权；第二，多数法院认为，在先使用的未注册商标所形成的商标先用权，完全可以对抗注册商标专用权，继续使用而不构成侵权。出现两种不同的司法保护机制，主要在于法律规定模糊，为此，只能依靠法官的能动作用进行判断和推理，这显然与诉讼精神是背道而驰的。

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