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注册取得商标权的一元模式

与商标权取得上的使用原则相对应，商标权取得上的注册原则以申请注册在先作为确定商标权归属的依据；只有注册商标才受到商标权保护。有人也称其为纯粹的注册原则模式。[167]在这一原则之下，权利的取得基于如下三个法律事实：主体选定商标的行为，主体向国家商标行政主管机关的申请行为，国家商标行政主管机关的审批行为。上述三个行为互相结合才使得相关权利得以形成。法国采取这一原则。法国《知识产权法典》712-1规定，商标所有权通过注册取得。商标得以共有形式取得。注册自申请提交之日起10年有效并得多次续展。我国商标立法也采行商标权的注册取得原则，在《商标法》第4条规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。同时，该法第56条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
采用一元注册制模式的国家，一般都为保护商标在先使用设计在先使用人继续使用不侵权制度。从限制注册商标专用权的角度谈商标在先使用的效果问题，商标在先使用人可以商标使用在先来对抗在后注册的商标专用权人。我国学者对此有不同的提法，有的称其为“先使用权”，认为先使用权是指某人在他人申请商标注册前已经在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标，当他人申请注册的商标被核准注册后，该先用人享有在原有的范围内继续使用其商标的权利。[168]有的则称其为“商标先用权”，认为商标先用权是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的所有人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。[169]有的称其为“商标在先使用权”。[170]当然，这里在先使用的商标指的是未注册商标，是时间上早于他人实际使用但自己未予申请注册的商标。[171]事实上，先使用权是保护在先使用人的其中一种形式，为与“在先使用”相区别，本文采“商标先使用权”的提法。但无论采什么提法，如上两种定义方式所示，就该概念所下的定义都大同小异。
在先使用的商标与在后注册商标之间的冲突问题在我国存在已久，早在20世纪就出现过相关案例，如“芙蓉”在某企业生产的肥皂上虽已使用二十多年，但因另一家企业注册了“芙蓉”牌肥皂而被迫停止再使用。[172]遗憾的是，第三次修改《商标法》之前，我国商标法律制度对商标先使用权未作具体规定。这也招来学界和实务界的口诛笔伐，在世界诸国和法域的商标法律制度大多都规定商标先使用权的情况下，我国却没有顺势而动；而且商标先使用权制度能够弥补申请在先原则和注册原则的不足，保护公平竞争，平衡商标注册人和先使用人的利益，避免给在先使用人带来不公平的后果，制止商标抢注行为。[173]2013年《商标法》在第59条第3款规定了商标在先使用权，即商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。但该条如何适用，需要探讨的问题很多。
有学者主张，只要在先商标使用人对该商标的使用是连续性的就可以主张先使用权[174]；另有学者认为，先使用的商标必须在商标权人使用前已经产生了一定的影响，并为相关消费者所熟悉[175]；还有人认为，主张先使用权的商标必须也具有一定程度的知名度，但不一定是在全国范围内为广大公众所熟悉，只是在某个或某几个狭小的地域范围内具有一定知名度即可。[176]有的则采日本《商标法》中“广为知晓”（広く认识されている）的要求。[177]2013年《商标法》采用的是“有一定影响”标准。
关于在什么范围内继续使用商标的问题，有人认为，其适用的范围仅限于原来使用的商品和服务，不得扩大到类似的商品和商标上[178]，也不能超出原来的特定地区[179]；但也有人认为，商标在先使用人可以扩大生产规模、扩大经营地域，如果商标注册权人限制在先使用人的生产规模则构成商标权的滥用。但商标注册权人有权要求在先使用人附加一些区别性标志以使二者商品区别开来。[180]我们可以设想一下，假如我们限定在先使用人使用商标的商品或服务类型，同时也限定其使用的地域范围；再假设在后注册的商标专用权人的商品逐渐占领了全国市场，那么，商标在先使用人主张并行使商标先使用权的意义并不大，相反可能会因为行使商标先使用权而贻误了以其他商标迅速发展的大好时机。
因为在我们假想的格局下，注册商标权人最终会以汪洋大海淹没在先商标使用人所坚守的那座孤岛——原有的经营区域，在先使用人在一直使用的商标之上建立起来的商誉最终也会拱手让给注册商标专用权人。从这个意义上考虑，第二种观点有很大的说服力，它直接关系到先使用权存在的根本意义问题。但是，现实生活中的情况纷繁复杂，注册商标权人的商品也可能始终未占领相关市场，甚至迅速退出市场，或者注册商标权人一直没有挤进在先商标使用人所在的经营区域，先使用权人始终立于不败之地，在这些情况下，即使限定在先商标使用人继续使用的地域范围和经营规模，行使先使用权仍然有意义。而且，如果商标法不将使用作为商标权产生的方式，商标在先使用就只能作为限制注册商标专用权的事由，允许在先使用商标超出原来的经营和地域范围，这明显有悖“限制事由”的防御性质，也不利于鼓励商标使用人尽快申请注册商标，与商标注册制设计之初衷不符。
因此，本文倾向于限定在先使用商标继续使用的商品范围和地域范围的观点。至于在商品或服务之上附加一些标识使在先使用商标与注册商标不发生混淆，这本是商标先使用权行使的条件之一——非混淆性使用，而不是商标先使用权人能够扩大生产规模和经营范围的理由，因为如果商标的继续使用必然会导致消费者混淆，则先使用权从一开始就不得行使。从《日本商标法》第32条的规定来看，其第1款规定，在他人申请注册商标之前，在日本国内非以不正当竞争为目的在该商标注册申请指定的商品或服务或者类似商品或服务上已经使用与申请注册商标相同或者近似的商标，结果使其经营的商品或服务的标志在他人提出商标注册申请时已在需求者中广为知晓，则该商标使用人有权继续在前述商品或者服务上使用该商标。继承了该业务经营的人也同样享有此权利。[181]第2款规定，商标权人或商标专用权人可以要求前款先使用权人在其经营的商品或服务上附加适当的标识，以防止发生混淆。很明显，在并存使用容易导致混淆的情况下，要求附加标识是商标专用权人对商标先使用权人的权利，本属于先使用权人的义务，不可能因此给先使用权人带来什么优惠或豁免，先使用权人也不能因附加标识行为而提出扩大经营规模等要求。
历史上还存在过一种注册制度，即先注册、后使用的制度，这种制度也被称为“全面注册制”或者“强制注册制”。实行它的目的主要是在全国范围内实现统一管理，是典型计划经济的反映。原苏联和我国1963年的《商标条例》都实行这种制度。原苏联解体后，这种制度不复存在了。
从经济分析的角度来看，使用取得是一种占有所有权，容易导致浪费性使用，以现在的浪费性使用手段表明将来的所有权；而注册取得是一种纸面所有权，交易成本过高，可能导致非实际使用者先占之后许可给其他人使用或转让给其他人。最有效率的模式应该是二者的结合，在注册制下考虑一定程度上要求商标的商业使用，在使用原则下考虑采用注册的形式要求。目前德国和英国的双重模式已经代表了商标取得模式融合之大趋势。

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