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注册与使用取得商标权的二元模式

商标保护的历史表明，最早对商标提供保护的普通法国家通过判例法确立了以商标在公众中享有声誉为保护前提的规则，而商标声誉则是通过商标的使用建立起来的。从17世纪初叶开始，英国通过普通法独创的“假冒诉讼”实现了对商标在先使用者的保护。在英国工业化初期，衡平法院在抵制模仿商标和商号方面一直居领导地位，因为原告希望获得禁令。很快，在普通法中也出现了这种损害赔偿之诉，竞争者可以诉对方欺诈。但这种发展有局限性，因为欺诈要求主观故意欺骗这一要件。衡平法院就不存在这个问题，只要是有受假冒之害的可能，人们就可以阻止被告的行为，即使他们完全是无辜的。当时的商誉被视为一种财产，而公众上当本身就是“欺诈”。1857年，法国商标立法推动了英国注册制的采用。仿冒诉讼虽然有用，但是它的成立必须依赖于原告证明自己已经在公众之中建立了商誉。这既耗时，又耗力。有了注册制则不然。1875年英国颁布了《商标注册条例》，商品商标可以通过注册获得。尽管在注册制运行的最初三十年，只有非常有限的标志能够注册为商标，如特殊形式表现的人名和公司名称，但它还是为商标权的取得带来了很多便捷，如在注册前并不要求对商标进行使用。根据英国1994年颁布的现行《商标法》第2条及第9条的规定，注册商标所有人拥有依据该法通过商标注册而获得的财产权，该权利自注册之日起生效。[158]该《商标法》第2条第2款特别指出：“本法不得影响有关假冒的法律。”因此，在英国，商标保护的方法为复合型而非选择型，即普通法上的假冒诉讼与制定法上的侵权诉讼相结合。因此，英国是实行注册取得与使用取得两种取得方式的国家。
与英国相映成趣，德国在秉持大陆法系的注册保护传统的同时，吸纳了普通法系国家的使用保护原理。德国起初只采用注册原则，随着法院承认为商标带来市场声誉的使用也具有产生商标权的效力，立法机关在1934年肯定了使用取得商标权原则。[159]1995年德国《商标法》扩展了产生商标保护的途径。该法明确规定，商标保护应同等地产生于注册或使用。该法第4条具体规定了产生商标保护的三种情形：第一，一个标志在专利局设立的注册簿中作为商标注册；第二，一个标志通过在商业过程中使用，在相关的交易圈内获得了作为商标的第二含义；第三，一个标志属于《保护工业产权巴黎公约》第6条之2意义上的驰名商标。该法第14条第1款接着规定：“根据第4条获得商标保护的所有人应拥有商标专用权。”[160]在德国，对于经注册取得之商标称为“形式商标权”；对于未经注册但已经使用之标识在一定条件下亦予以保护，而称之为“实质商标权”，只要一定之表征（Ausstattung）在特定交易范围内被当成是某项商品或服务之标记，而能与他人所提供之商品或服务相区别，即受到商标法之保护，亦即此种权利系基于该表征因被使用，在交易上取得一定之价值与作用（Verkehrsgeltung）而受到保护。[161]和美国实行的无条件的使用取得模式不同，德国采用的是有条件的使用取得模式，在相关交易取得一定的效力后，标志才能获得商标权。

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