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商标合理使用的方式

关于商标的合理作用,近年来,一些国际条约和不少国家的商标法都有明确的规定。本文根据国内外的有关规定,尝试对商标合理使用的方式进行分类研究。商标合理使用方式可以概括为叙述性使用、说明性使用、指示性使用和在先实施权等四种不同的方式：
(一)叙述性合理使用
为向公众提供有关商品和服务的基本信息,善意地使用自己的名称(字号、缩略语)、地址、商品来源地名、地理标志,以及商品的通用名称等,均属商标的叙述性合理使用,不构成对他人商标权的侵犯。当然,这种使用不能产生误导公众的效果。在法规规定“商标合理使用”之前,法律实践时都将上述使用方式,认定为商标侵权行为。如1999年南京市中级人民法院曾作出一个判决,认定被告全兴俱乐部和南京运动器具厂在设计、宣传、生产、销售的全兴肖像球、签字球等足球和篮球上带有“全兴”、“四川全兴足球俱乐部”等字样,并标流生产单位为“南京运动器具厂”的行为构成对原告天津全兴厂(在运动球类商品上)注册商标“全兴”、“全兴及图”的侵权。幸运的是江苏省高级人民法院在二审后,依法进行了改判。二审法院认为:全兴俱乐部的“全兴”字号来源于四川成都全兴酒厂的“全兴”老字号。为宣传和标示自己,作为商事主体的全兴俱乐部在其队徽队服、纪念册、信封、信笺以及其业务相关的产品如运动球类上标示和使用自己的知名字号,并不为法律所禁止。字号权和商标权作为民事权利是相互平等独立的,无强弱之分。因此,一审中的两被告的行为,并不构成商标侵权。今天,用“商标合理使用制度”来衡量,两被告的行为,显然属于正当合理使用自己“企业名称”和“企业字号”的行为。又如,2002年成都市工商局为保护成都市饮食公司“陈麻婆”注册商标,对辖区内餐饮业进行清理,凡在菜谱上印有“麻婆豆腐”、“陈麻婆豆腐”字样的餐饮均需修改其菜谱,不得再使用含有“麻婆豆腐”字样的菜单或招牌等。此事经报道,就引起很大的争论。问题的关键是,餐饮业同行在菜谱上印有“麻婆豆腐”,是否构成对“陈麻婆”商标的侵权?“麻婆豆腐”这道闻名全国的家常菜,系清朝同治年间四川成都的一位陈姓的麻脸太太所创制。因其在制作的豆腐中加有大量的花椒作调味品,故其菜名为“陈麻婆豆腐”,民间流传的“麻婆豆腐”菜名也由此而来。长期以来,原产麻婆豆腐的老店一直沿用“陈麻婆豆腐”,民间流传的“麻婆豆腐”菜名也由此而来。长期以来,原产麻婆豆腐的老店一直沿用“陈麻婆豆腐”的店名,而其他餐饮业同行,也习惯地将这道具有麻辣口味的豆腐菜,称为“麻婆豆腐”。更为重要的是,经过长期的历史延续,在社会公众心目中,“麻婆豆腐”早己从原来专指成都陈麻婆豆腐店制作的菜肴,变成了采用“麻辣”这种特定工艺方法制作的豆腐菜的通用名称。既然“麻婆豆腐”是通用菜名,根据商标法中的“商品通用名称”合理作用原则,从事餐饮服务业的经营者,均可自由使用该名称,而不会构成对“陈麻婆”商标权的侵害。成都工商局的行为,是对“陈麻婆”商标的过度保护,明显不够妥当。
(二)说明性合理使用
为了向公众介绍自己生产经营的商品或提供服务的某一特定情况,比如产品的型号、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点时,使用他人的注册商标,属于说明性合理使用。当然,为了避免与商标权人的商品或服务发生混淆,使用者通常需要在该商标前加上“主要成分”、“基本功能”、“使用方法”、“执行标准”等说明性词语。国家工商行政管理局曾就江苏天定药业有限公司在其生产的“双歧天宝口服液”产品包装上使用“三珠菌十中草药”等说明性文字是否构成对“三珠”注册商标的侵权问题做出批复:江苏天宝药业有限公司在其生产的“双歧天宝口服液”的产品包装上,使用“三珠菌十中草药”等文字,既不是商标,又不是商标名称,而是对该商品成份进行说明的文字。因此,不构成侵犯“三珠”及图形商标权的行为。
(三)指示性合理使用
为了使一般公众了解与商品和服务有关的真实信息,诸如需要“用来标指商品或服务用途,特别是作为零配件所必需”时,在经营活动中使用他人的注册商标,属于指示性合理使用,但这种使用必须符合工商业的诚实惯例。在使用他人商标指示自己经营的商品或提供的服务时,如何才能避免误导公众,做到减实善意呢?我国国家工商行政管理局为解决一些地方的汽车零部件销售商店汽车维修站点未经商标所有许可擅自在店铺的招聘上使用某些中外汽车的注册商品的问题,早在1995年就曾下文指出:汽车零部件销售商店、汽车维修站点,为了说明本店经营汽车零部件品种及提供服务的范围,应直接使用叙述性文字,如“本店销售某某汽车零部件”、“本店维修某某汽车”等字样,其字体应一致,不得突出其中的文字商标部分,也不得使用他人的图形商标或者单独使用他人的文字商标。否则客观上会使消费者误认为店铺的经营者与商标注册人存在的某种联系。
欧共体法院近年审结的原告BMW公司诉被告 Deenik商标侵权案,可以成为“指示性合理使用”的经典判例。该案的被告是一位汽车修理厂主,主要经营BMW的二手车并从事BMW汽车的修理和维护,但他不属于BMW的物约经销商,却在经营中使用“BMW修理维护”的广告,并自称是“BMW专家”。在该案的审判中,欧共体法院经过对案件事实的分析得出如下两点结论:一是被告有权在经销二手车时使用原告的商标作广告,如果不使用BMW的商标,被告就不可能将他特别从事该商标汽车的销售和维修的事实传达给社会公众。二是被告有权使用原告的商标指示服务的用途在本案中,被告使用BMW的商标是为了指示自己到底在什么商品上提供修理和维修的服务。如果禁止使用原告的商标,被告将无法向公众传达他有能力维修这一车型的信息。但无论在何种情况下,被告均不得使人误认为他的经营与商标所有人有商业上的联系,尤其不能使人认为他是商标所有人的特约经销商和维修商。
(四)在先实施权(在先使用权)
在他人商标核准注册前,已经在相同或类似商品及服务上使用相同或近似商标的,于该商标注册后在不违反公平原则的前提下,依法有权在原有范围内继续使用该商标。注册商标的这种在先实施权与专利的“先行实施权”具有相同的含义。从严格意义上说,在先实施权不属于商标的合理使用而是对商标权的另类限制措施。因为上述前三类合理使用方式中,虽然使用了他人的注册商标,但这些所谓的“使用”,均是“非商标”意义上的使用。使用者本人并无使用相应的文字或图形作为商标的主观意图,而且对这些“商标”的使用,在实践中根本不足以标识商品来源,消费者也不会基于该文字和图形而对商品或服务来源产生混淆。而在先实施,则是完完全全的商标意义上的使用稍有不慎就会造成消费者对商品和服务来源的混淆。那么如何才能既照顾在先使用人的利益,又能避免可能发生的混淆,从而损害商标权人的利益呢?在此,日本商标法的规定可供借鉴。日本商标法第32条规定:“商标权人无权禁止在先的相同(近似标志)的使用人以不违反公平竟争的方式继续使用其标志,但有权要求该先使用人:1.将其使用局限在其原使用范围2.在使用中以明显的方式指示出其商品或服务与商标权人的商品或服务并非同一来源,以防止误导公众。这就是说,在先使用权人使用商标的范围,只能局限在该商标获准注册前其实际使用的“商品品种或服务项目”而不能再任意扩大使用到其他商品或服务上,否则,就可能构成商标侵权。另外,在先使用人还须采取有效措施,如在商品或其包装物上,明显地标示自己的企业名称或厂址,或者以一定的方式“特别声明”,自己的商品和服务与“商标权人”没有任何关联,以免消费者产生误认,将先用权人的商品或服务当成商标注册人的商品或服务。这里,需要特别指出的是,我国现行《商标法实施条例》中规定的“在先实施权”,仅限于第54条所规定的部分服务商标,而不包括商品商标和大部分服务商标,这种规定既不合理,也不利于商标法制的统一,存在着明显的缺憾,急需进一步完善。

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