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在侵犯注册商标标识犯罪中，该如何计算数量？

来源：民主与法制社
知识经济时代，商标权、著作权等知识产权的经济价值日渐凸显，自加入世界贸易组织以来，我国的知识产权保护力度逐渐加强，已经架构起了民事法律保护在先、刑事法律保护托底的知识产权保护法律体系。
　　但是，在可观的经济利益面前，侵犯知识产权犯罪持续上升，以身试法之人屡见不鲜，最高人民检察院公布的数据显示，在1999年全国检察机关仅起诉此类案件被告人191人，而到了2019年这一数字激增至11003人。与此同时，侵犯注册商标标识犯罪案件随之抬头，最高人民法院公开的判决书数据显示，2019年全国各级法院一审判决侵犯注册商标标识刑事案件426件。
　　在品牌效应持续上涨的当今社会，科技进步带来高效的生产工具、精细的生产工艺、低廉的生产成本，使得非法制造注册商标标识变得更加简单、制造成本更加低廉、制造的数量更加庞大，一定程度上推高犯罪率的同时，也给侵犯商标标识犯罪的司法打击带来诸多困难，注册商标标识数量的计算问题便是其中之一。
　　计算问题从哪里来？
　　在我国，刑法第二百一十五条规定的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪涉及商标数量计算问题，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2004年解释），以及2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，以“件”为计量单位，分别对以本罪既遂和未遂定罪处罚时的注册商标标识数量作了规定。在一定时期内，这两部司法解释为司法实务提供了注册商标标识数量计算标准。然而，刑法和司法解释的滞后性、时代性特征，决定了现行标准难以始终适应商标保护的需要。
　　在现代社会中，商标权利人为维护自身权益，大多围绕自己生产、销售的产品或提供的服务申请注册多个商标，以文字、图形及二者的组合体来打造自己的商标体系，通过文字、图形组合体的方式提升品牌识别度，最大限度将品牌效应转化为经济收益。那么在办理侵犯注册商标标识犯罪案件时，司法实践者如何理解司法解释中“件”的含义，直接决定了注册商标标识数量的计算结果，进而影响对行为人定罪与量刑。
　　计算问题如何具体化？
　　法律的生命在于经验，司法实践者的使命在于将字面的法转化为行为的守则、生活的准则，对刑法价值追求持不同立场的司法实践者，对司法解释中“件”的含义将产生不同的理解，在计算注册商标标识数量时自然会得出不同的结论。下面的案例为我们深入探讨该问题提供了素材。
　　2018年3月，在北京务工的贾某在浏览网络贴吧时得知售卖假冒名牌白酒商标可以赚钱，以为找到财路的他，通过网络联系到假冒商标的生产者邹某，从邹某处订购“茅台酒”文字、图形、文字图形结合的三类商标各1万个，接单后邹某按照贾某的订单如期向贾某“供货”，此后邹某被民警抓获归案。这个案件中，对邹某的行为定性，我们可以分三种情况进行讨论：
　　第一种情况，贾某将3万个“茅台酒”商标按照商标的不同使用位置分别贴附在3万个茅台酒瓶身上，由于此三类商标均具有完整商标图样，按照2004年解释的规定，邹某销售的注册商标标识数量应当以三类商标的总数3万来计算，显然邹某的行为已经触犯了刑法第二百一十五条之规定，构成销售非法制造的注册商标标识罪。但是细究这种商标计算方法，不难发现，此时的酒瓶尚属于半成品，其上附着的商标尚不足以发挥商标的识别、标识功能，商标权利人的权益可能并未遭受实际的损害，因而有人会站在实质正义的立场上，质疑这种简单粗暴的商标计算方法是将民事侵权行为升格为刑事犯罪，有滥施刑罚的嫌疑。
　　第二种情况，贾某将这3万个“茅台酒”商标按照商标的不同使用位置以集合使用的方式分别贴附在1万个茅台酒瓶身上，从商标标识集合使用的角度，将三类商标集合使用于茅台酒瓶身来看，显然这三类商标集合使用方才足以为茅台酒验明正身。那么邹某销售的假冒注册商标数量应该以三类商标的集合体——1万来计算，显然未达到2004年解释规定的入罪门槛——2万件，因而不能认定邹某构成销售非法制造的注册商标标识罪。
　　第三种情况，贾某购进带有“茅台酒”文字、图形、文字图形结合的三类商标后，并未自己使用而是转售他人，在贾某以成套还是单个方式售卖商标标识无法查证，而邹某又不知晓商标最终买受人对商标使用方式的情况下，如何认定邹某销售的注册商标标识便成为见仁见智的问题。若直接适用2004年解释，因为涉案商标均标有完整商标图样，所以应当以3万件商标标识来计算邹某销售的商标标识数量，邹某显然构成了销售非法制造的注册商标标识罪；若证据显示贾某的下家集合使用以上三类商标，那么被集合使用的“茅台酒”文字、图形、文字图形结合的三类商标才具备茅台酒的身份识别功能，这种情况下以1万件来认定邹某销售的商标标识数量或许更加适宜，由此就不应当将邹某的行为认定为犯罪行为，以民事侵权处置更为妥当。
　　从以上分析中，我们发现，对司法解释文义作不同理解的司法实践者，计算邹某侵犯的注册商标标识数量时，在前两种情况下，司法实践者难以形成统一的认定意见，而第三种情形中，将邹某是否构成犯罪建立在没有共谋的商标购买人对商标使用方式的基础上的认定思路，明显有失公允，因而我们需要另寻他法。
　　司法实务中计算思路是什么？
　　笔者认为，坚持罪刑法定的前提下，判断行为人是否构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，关键在于考察行为人是否在其意志支配下实施了符合本罪构成要件的行为，而不能以制售注册商标标识的行为人是否明知商标买受人对商标的使用方式为其犯罪与否认定依据。据此，我们应当根据假冒注册商标标识的载体形式，结合具体案情来计算假冒注册商标标识的数量，之所以采用这种认定思路，主要是基于对商标本质属性的考量。
　　通说认为商标究其实质主要是为了标识特定商品或者服务的来源，当前商标又多以文字、图形或者文字图形的结合体为呈现形式，随着时代的发展还产生视频、音频商标，不论形式如何变换，商标标示商品或者服务来源的本质属性必须借助于一定的物理载体——纸张或者播放设备来外化。那么，我们在计算行为人非法制售的注册商标标识数量时，就需要将注册商标标识是否附着于具备独立物理实体形态的商标载体之上作为审查切入点。
　　具体来说，当行为人非法制售的注册商标标识呈现于具备独立物理实体形态的载体上时，根据一般理性人的认知，具备独立物理实体形态的商标载体可以独立发挥商标的标识功能，应当将其视为独立的商标标识计量单位，那么，我们就应当将这种商标载体作为注册商标标识数量的计量单位。我们仍以茅台酒商标为例，当行为人非法制造或者销售非法制造的茅台酒商标标识系以茅台酒外包装盒为载体时，一般理性人根据常识会认为，包装盒作为商标载体在发挥商标功能时，能够作为独立的物理实体存在。因而对于作为独立存在的一个商标标识载体来说，我们当然应将外包装盒上印制的商标数量依照集合型商标认知来计算，即不论外包装盒上印制有几枚商标均将一个外包装盒上的所有商标标识计算为一件商标标识。而如果行为人非法制造或者对外出售的茅台酒商标标识系按照每板十枚的形式整齐印制在纸板载体时，显然一般理性人根据常识判断，将会得出这样的结论，即每一个整齐印制在纸板上的茅台酒商标标识，均可以从纸板上被切分下来作为能够发挥茅台酒商标标识功能的独立物理实体，因而在计算商标标识数量时不能将印有十枚商标标识的纸板作为计量单位，而应当将每一枚商标标识均算作一件商标标识，之后通过累加计算的方式得出行为人侵犯的商标标识数量。
　　当行为人非法制造或出售的注册商标标识呈现于不具备独立物理实体形态的商标标识载体上时，根据一般理性人的认知，不具备独立物理实体形态的商标载体从外观上来看，是不能够独立发挥商标的功能的。那么，就应当按照商标载体上记载的标有完整商标图样的商标标识来计算行为人侵犯的注册商标标识数量，而不能将商标标识的载体作为计量单位。我们仍以茅台酒商标为例加以说明，当行为人非法制造或者销售非法制造的茅台酒商标标识系以茅台酒外包装盒为载体时，一般理性人根据常识判断，很难将一个完整的外包装盒看做是六个独立存在的面，除非这个人是一个在生活中时刻以几何学视角来看待他所面对的每一个物理实体的科学怪人。所以在发挥商标的“标识”功能时，印有茅台酒商标标识的外包装盒的每一个面均不能够以独立实体形式存在，而必须彼此结合、相互依附，所以我们在计算商标标识数量时，必须将印有商标标识的完整外包装盒视作一件商标标识。
　　社会发展日新月异，刑法作为公民合法权益的最后屏障，其固有的滞后性特点决定了刑事制裁手段无法预测花样翻新的犯罪行为，这给司法实践者提出了全新的课题——在法律既定的情况下，如何通过正确理解法律以求得准确适用法律，从而适应打击犯罪、保障公民合法权益的司法实践之需。笔者站在司法实践者的立场，提出了非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中，一种注册商标标识数量的计算思路，作为司法经验总结记录成文与各位法律人分享。

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