前两天在南通参加活动，有朋友又一次和我探讨定牌加工行为中的商标问题。这让我想起了两年前一位律师的分享。
她分享了两件定牌加工的商标案件，一件是三年不使用撤销案件，法院认为定牌加工行为是商标使用行为，维持商标注册。另一件是侵权案件，法院认为定牌加工行为不是商标使用行为，判决侵权不成立。两起案件不是一个法院审理的，但这位律师的话让我印象深刻，她说很高兴法院能这么灵活地审理案件。
对同一个事实，法院做出相反的结论，律师却很高兴地公开和众同行分享，多么诡异的现象？
我很理解这位律师，也理解法官，因为这两起案件都维护了实质正义。撤销案件中认定商标使用，因为商标是中国注册的，加工也是中国加工的，只是产品卖到了国外。这时如果撤销了这件商标，就等于毁了这个出口企业。而侵权案件中，商标注册人是抢注国外的商标，被控侵权的企业仅是承担了产品加工的业务，判定侵权实在有违公平。
但无论如何，同一个定牌加工行为，一会儿是商标使用，一会儿又不是商标使用，这样矛盾的认定还是让我无法接受。我认为，定牌加工行为就是商标的使用。因为定牌加工行为中，已经把“商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上”了，这么使用的目的正是“用于识别商品来源”，当然符合商标法第四十八条规定的使用行为。
之所以有人认为不构成使用，理由之一是这些加工商品没有投入中国市场，所以没有在中国市场上发挥识别来源的功能。以我的理解，“用于”这个词表达的是目的，并不要真正实现这一功能。商标法中关于“混淆”、“损害”都是指可能性，并不要求实际发生，到了“使用”却要求实际发生，好像有点区别对待，没有一碗水端平。何况这些加工的商品其实是投入了市场的，只不过是国外的市场。
我认为定牌加工行为中虽然商标使用了，但并没有侵权，因为这种使用行为不“容易导致混淆”，即使是“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，也不必然导致混淆。理由很明确，仅仅的定牌加工行为，并不会“给他人的注册商标专用权造成损害”，因为这些产品全部出口的话，根本不会让国内的消费者产生混淆误认。或者极端一点，这些产品一直在仓库里等着生灰，连国外都不去，怎么会有伤害呢？
我认为，讨论定牌加工行为是不是侵犯他人商标权的行为，重点不是这个行为是不是属于商标使用，而是这个行为是不是给他人商标专用权带来损害。明知他人的著作权还可以合理使用却不侵权，为什么仅仅在承揽加工业务中把商标贴附在商品上这一使用行为就等于侵权呢？商标所谓的“禁止权”是不是也应该有个边界？
商标法不仅是人定的，还是人来解释的，最终目的是解决实际问题，公平定纷止争，维护诚信有序的营商环境。我相信很多专业水平精湛、实践经验丰富的法官和学者会给出更有说服力的阐述。我只是个普法的，习惯用朴实的大白话说点常识和经验。我的朴素认知告诉我，问题一定有更好的解决办法，但绝不是根据需要把雪花一会儿说成白的，一会儿又说成不是白的。
定牌加工行为中可以讨论的问题多了，比如商品加工过程中商标的使用是委托方的行为还是承揽方的行为？似乎还得区分一下是不是“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为”？反正侵权或者不侵权，不仅仅是由定牌加工这个行为是不是商标使用来决定的，总得还有点其他什么吧？
有人担心这些商品万一没有全部出口而流转到国内的市场上呢？很简单啊，如果这些商品出现在了中国的市场上，那就属于“容易导致混淆”，当然侵权了。只是这并不影响对定牌加工行为本身是不是属于商标使用这个问题的判定。
这是不是一个基础问题：使用必然侵权吗？
我认为，商标使用不必然侵权。
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