注册商标的非歧视待遇问题争议的结论-巨人网络通讯

本项争议的小结
欧共体与美国就211节(a)(2)是否抵触TRIS协定第三条与巴黎公约第二条国民待遇义务问题上存在分歧，专家组最初的认定最终也被上诉机构推翻，反映了在商标保护方面违反国民待遇原则认定的复杂性。
第一，国民待遇的基本认定方法，是比较两组人群受到的待遇差别。如果存在差别，可以初步认定为存在待遇差别。就商标保护而言，国民待遇针对的是国民，而不是货物，应判断赋予不同人群获得的权利是否平等。
第二，行政机关具有裁量权的行为导致国民待遇的差别可以抵消。本案中反映了争端解决机构对国民待遇认定以待遇的实际效果为最终认定依据。即使措施规定中存在有歧视性待遇，也要判断歧视性待遇是否能够被抵消。行政机关具有裁量权的行为与成员立法本身严格区分。专家组与上诉机构都认同将对行政机关具有裁量权的行为与成员立法本身严格区分。对具有裁量权的行为，如果该行为能导致差别待遇，而行政机关本身并未实施该行为，不能认定存在抵触行为，而该可裁量的行为不实施，则可以抵消可裁量行为造成的差别待遇。由于未取得原始所有人同意的申请者，不能获得商标注册与续展，而美国国民作为利益继承人也不能取得许可，因而也无法获得该权利，在这个比较意义上，二者是平等的。
第三，立法中的国民待遇需要更为严格的认定。如不能充分证明立法中存在的歧视能够得到实际的消除或抵消，就应认定为存在歧视。在本案中，上诉机构就认为，对于都能够获得OFAC许可的外国国民与美国国民，外国国民仍将受到211节(a)(2)所要求的美国法院的审查认定，方可实施其商标权利，而对于美国国民并不需要经过此程序，因此外国国民相比于美国国民，要克服双重障碍。第二种障碍不能完全被抵消，因此构成对国民待遇原则的违反。

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