恶意抢注构成要件的同类论证（1）-巨人网络通讯

利用逻辑结构分析商标法规制恶意抢注的规则体系,首先将构成要件的相同与差异特征罗列如下表1。

其次,明确该规则体系的目的。规范目的的作用是决定规范保护对象获得保护的可能性和限度,（规范目的与规范保护对象不容混淆,否则容易导致过于重视规范保护对象的“重要性”而疏于考虑他人行为自由的不利后果。参见李波:《规范保护目的:概念解构与具体适用》,载《法学》2018年第2期,第29页）目的应当完整涵盖保护对象以发挥其拘束作用。抢注行为涉及抢注者和未注册商标所有者,但给予某些抢注行为不利法律后果的目的不是保护未注册商标权益,而是惩罚抢注恶意。二者的根本区别为:保护对象是“未注册商标权益”还是“商标权取得的正当秩序”。适用条件上的区别为:前者以在先使用为前提,后者以是否存在恶意为前提。通说认为,“未注册商标权益”的客体是商标使用后形成的商誉,（参见冯术杰:《未注册商标的杈利产生机制与保护模式》,载《法学》2013年第7期,第40页;孙山:《未注册商标法律保护的逻辑基础与规范设计》,载《甘肃政法学院学报》2015年第2期,第60462页:田晓玲、张玉敏:《商标抢注行为的法律性质和司法治理》载《知识产权》2018年第1期,第28页。）因此如果以“保护未注册商标权益”为目的,意味着必须将“未注册商标在先使用”（ “不要求在先使用”当然意指,在第15条第1款适用的场景中,本人是否在先使用不具备法律意义,无需加以考虑）作为规制恶意抢注的前提。但是,显然这无法完全涵盖商标法有关恶意抢注的规定:《商标法》第15条第1款不要求在先使用,第2款不要求形成商誉。
（对该条款的解释可参见北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》第125条,“…商标使用的规模、时间、知名度等因素不影响(第15条第2款)‘在先使用’的判断”。）若将该条款也纳入“未注册商标杈益保护”的目的范围,将导致商标法场域内的“未注册商标权益”的构成要件在不同场景中伸缩不定,（学者往往以“未注册商标权益的保护”为立法旨趣,合并讨论恶意抢注、在先使用抗辩、反不正当竞争法对商业标识的保护几个方面的问题(参见王太平:《我国未注册商标保护制度的体系化解释》,载《法学》2018年第8期,第137-139页)。但可获得保护的“未注册商标”是否以“在先使用并形成商誉”为要件则含糊不清:总体上强调商誉是保护的基础,在解释第15条第1款时转而强调基于特殊关系而非商誉来认定行为不正当性。）损害规则体系的统一性。

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