恶意抢注构成要件的同类论证（2）-巨人网络通讯

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恶意抢注构成要件的同类论证（2）

如果转而将规则目的确立为“惩罚抢注恶意”,意味着以“商标权取得的正当秩序”作为保护对象,这与商标法保护正当竞争秩序的最终目的相吻合,（《商标法》的多重目的(保护商标权、正当竞争秩序、消费者利益)之间到底是何关系,学者有不同意见。有认为三者为层层递进关系保护商标专用权仅为手段,保障消费者利益才是统领性质的最根本目标(参见卢海君:《反不正当竟争法视野下的商标法(上)》,载《电子知识产权》2017年第3期,第25页)。有认为“保护商标专用权”为重要目标,但对三者关系有分歧:或认为保护正当竞争秩序为终极目标,消费者利益被反射保护(参见王太平著:《商标法:原理与案例》,北京大学出版社2015年版,第3337页):或认为正当竞争秩序和消费者利益的保护均为附带作用(参见刘铁光著:《商标法基本范畴的界定及其制度的体系化解释与改造》,法律出版社2017年版第812页)。对三者关系的不同认识发生了“手段与目的”的分裂,并成为决定商标法政策倾向性的关键:为了实现“目的”,必要时“手段”是可以被解释、代替甚至推翻的。
但商标法的最终立法目的应是维护正当竞争秩序。商标是消费者与经营者联系的纽带,商标使用包含消费者识别来源和经营者指示来源两个维度,两类使用共同组成竞争秩序,割裂二者、只求其一是狭隘的偏见。正当秩序在不同阶段有不同表现。在商标权取得阶段体现为权利取得的正当秩序(同时反射性保护未注册商标),在商标权行使阶段体现为注册商标的保护。）并能完整涵盖各条规则。在围绕该目的确定构成要件与法律后果间的关联是否恰当时,能够正确地关注抢注者与被抢注者之间的相对关系及其认定途径,以此甄别不同特征各白的规范意义。

再次,在上述目的下,如果能证明相同特征“知晓”即“恶意”,同时各差异特征不能独立地用于判断抢注行为违法性,就能证明各构成要件为“同类”。“知晓”即“恶意”降低了恶意认定的标准,当然有利于实现大力规制恶意抢注的政策目标。但是在政策之外,这种认定方式实际也是注册取得模式自我纠偏的应然要求。根据排中律,抢注时申请人要么不知晓,要么知晓他人商标已经存在。不知晓状态下进行的抢注行为为商标法所允许,（张玉敏著:《商标注册与确权程序改革研究—追求效率与公平的统一》,知识产权出版社2016年版,第51页。）而将知晓等同于恶意是为了适当提高商标权取得的代价,从而降低注册取得模式下的寻租风险。第,恶意认定标准不宜过高,不宜递进式地区分规定“知晓”与“投机或妨碍竞争意图”。
如前所述,规制恶意抢注的目的是维持“商标权取得”场景下的竞争秩序,即防止其中一方凭借注册获取不正当的竞争优势。商标注册可看作申请人与公共权威之间的交易:商标权人获得的是以排他效力武装的“定价权力”,即有权决定他人通过使用商标的方式进入特定竞争领域时应当付出的成本,因此取得商标权意味着利用法定垄断终结自由竞争状态。申请人付出的代价过低但却从这种交易中获得过高回报,这一情况本身即不公平的竞争优势,极易发纯粹追求法定垄断的寻租行为。因此,在先申请原则下必须引入有条件的“先占有规则”来抵消寻租行为对整体竞争环境的不利影响。（参见[美]威廉M兰德斯、理查德A波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2016年版,第1921页、第219-221页。）这种抵消作用毋宁说是通过将商标“先占”者拉入上述“申请人一公共权威”交易之中的方式提高申请人获得定价权的代价。因此,能合理预期他人“先占”的情况下仍然提出注册申请,本身就破坏了交易公平状态。第二,“先占”认定标准不宜过高。偏向于“先占有规则”的使用取得模式通过将“先占”等同于在先使用的方式降低“先占”的证明成本,这种认定标准以其符合商标价值逻辑的面加强了说服力。（参见[美]威廉M兰德斯、理查德A.波斯纳著:《知识产权法的经济结构》,金海军译,北京大学出版社2016年版,第220页。）

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