描述性商标的构成（2）-巨人网络通讯

从欧盟法院的判例可以看出,在分析“仅仅由描述性词汇”构成的商标时,不是看该商标中是否存在一些非描述性词汇,也不是看该文字组合是否与指示商品及其特征的常用术语之间存在“任何显而易见的区别”,而是要看该词是否使消费者产生了一种足以区别于其组成部分含义的不寻常变化的印象。实际上,美国司法实践中采取的思路也是一样的,在“fish-fi”商标纠纷案中,虽然它在字形上与“fsh-fry”不同,而且在字典中也找不到该词汇,但消费者一眼就可以看出它是后者的变体,更为重要的是,这种变化没有让消费者产生一种足以区别于后者含义的印象,因此美国第五巡回法院认定它属于描述性商标。
另外,需要特别强调的是,“仅仅直接表示商品特点”,并不意味着只有该标识的所有含义都属于描述产品特征时,才能认定它构成描述性商标。关于这一点,欧盟法院在“ Doublemint”商标申请案中阐述得非常清楚。欧盟初审法院认为,只有在一个标识使得公众“直接且不假思索就能发现对相关产品特征的描述”,该标识才是描述性的,而“ Doublemint”可以做两种不同的解释:“两倍数量的薄荷”和“两种口味的薄荷”,这使得相关公众不可能不假思索就能从该商标中发现对口香糖特征的描述,因此判定可以作为商标注册。但欧盟法院在上诉审中否定了该思路,认为只要该标识有一种可能的含义描述了相关产品的特征,该标识就不应当被获准注册。

据此,《欧共体商标指令》第3条第1款第(c)项[即《欧共体商标条例》第7条第1款第(c)项]针对的不是“完全描述性”的标识,而是那些完全由具有描述商品特征能力的标识构成的商标,仅仅具有其他的非描述性含义,对认定该商标具有描述性没有实质性影响。实际上,这种逻辑应该很好理解,例如常见的英文词汇“Pen”,最常见的解释至少有三种“一种用墨水或类似液体进行书写或绘画的工具(即‘笔’)”、“雌天鹅”和“圈养家畜的围栏”,显然不能因为“Pen”存在“笔”之外的其他含义而可以在笔相关的产品上申请为注册商标。
从这个角度来说,我国《商标法》第10条第2款规定“地名具有其他含义的除外”,即如果地名具有了其他含义就可以作为商标注册,实际上是不科学的。因为即便存在其他含义,如果消费者在特定产品上看到该标识后会将它与产品的特征联系在一起,也不应当获准注册。例如,“长寿”虽然在作为地名之外还存在其他含义。但如果使用在鱼产品上,消费者可能会认为这些鱼产于长寿湖,该标识应当被认定为描述性商标。

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