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商标注册淡化理论的发展（1）

传统商标法的诉因是侵害行为,其基础是混淆行为。在后使用者在具有竞争关系的商品上使用其他在先使用者相同或近似的商标,可能引起消费者对有关商品的来源发生混淆、误认或者受骗。简言之,看到在后使用标识的消费者可能错误地相信该商品是由该标识的在先使用者生产的。这种“混淆的可能性”是主张侵害行为的关键。
混淆的可能性,其要求是所涉及的商品的近似性,如果商品不相同或近似,消费者不会将生产经营者的商品来源混为一谈。商品的近似性是主张侵权行为成立的一个要素,缺乏近似性就难以认定侵权行为的成立。因此,尽管混淆作为诉因可以对商标权人提供重要保护,但其保护的范围是有限的。
如果说混淆理论所要求保护的主体首先是消费者,其次是商标权人,那么淡化理论所要求保护的主体只能是商标权人。形象地对这两种理论作一区分,可以被表述为“混淆理论的终点,正是淡化理论的起点。”①淡化理论强调保护的不是防止消费者发生混淆,而是保护商标权人手中的商标资产。淡化理论具有两个目标:(1)消除损害原告特有的显著标识的公众识别性的危险;(2)防止其他使用者减损商标的区别性、独有性、有效性和良好评价的含义。淡化诉讼的理由是:持续使用与原告相近似的商标,不可避免地对原告商标的价值产生不利的影响。如果无法防止这种使用,原告的商标最终会丧失所有区别性。可以断言:如果允许或放任“劳斯莱斯”餐馆、“劳斯莱斯”裤子、 “劳斯莱斯”糖果存在的话,那么不出10年,“劳斯莱斯”商标的所有人就不再拥有这个世界著名的商标了。这是因为,表面上无关的使用,实际上会破坏商标同初始商品或服务的自动联系,以及同广告创造的有利形象的联系,并最终损害商标的销售力。
淡化理论改变了商标法的理论基础。一般而言,商标权人对商标并不享有当然的财产权。因为,按照传统商标法,混淆理论的基础是,只有在防止消费者对商品的生产者以及商品之间的差异产生混淆所必须时,商标权人对商标才享有财产权。商标的财产权是防止混淆的权利,没有混滑的事实,就不可能有诉因,也就无所谓权利。因此,商标权人仅有排斥他人会以损害消费者的方式使用其商标的权利。然而,淡化理论则赋予商标权人的商标在市场上使用可能减损其商标识别能力的权利。因此,反淡化诉因的引起既基于对商标权人的商标的损害,又基于淡化行为人的不当得利。

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