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商标权客体的扩张与竞争政策的适应性

商标权的客体即商标。以往的立法实践表明,商标权的客体不论是在构成要素上还是对商标标识显著性的深层次要求上,始终呈现出不断扩张的动态发展之势。这一点从 Trips协议第15条关于商标权可保护的客体的规定中可见一斑。该条规定:“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合,均应能够构成商标。这类标记,尤其是文字(包括人名)、字母、数字、图形要素、色彩的组合,以及上述内容的任何组合,均应能够作为商标获得注册,即使有的标记本来不能区分有关商品或服务,成员亦可依据其经过使用而获得的识别性,确认其可否注册。成员可要求把‘标记应系视觉可感知作为注册条件。”
Trips协议的这一规定至少体现了作为商标权客体的商标在三个方面有所扩张或延伸的商标立法实践。一是商标的保护从商品商标延伸到服务商标。与商品商标相比,服务商标是较晩出现的新事物,人们最早关于商标的概念仅限于商品商标,并不包括服务商标,即使现在也并不是所有国家都保护服务商标。1946年,美国第一次在其成文商标法《兰哈姆法》中把服务标记的保护放到与商品商标保护同等的地位。1958年召开的关于修改《巴黎公约》的里斯本会议上,服务商标被纳入《巴黎公约》的保护范围。
此后,一些国家开始对服务商标立法,如日本于1992年将服务商标纳入商标法保护,我国于1993年修改《商标法》时将服务商标纳入法律的保护范围。二是商标构成要素方面的扩张。对于商标的保护,最开始的立法主要限于对平面商标,即由两维要素组成的视觉商标的保护,而且要求商标必须是具有显著性的标识。但随着科学技术的发展,越来越多能够起到识别作用的标记类型如立体商标气味商标、听觉商标被一些国家的商标法认可作为商标的形式得到保护。最开始对立体商标进行保护的是法国。1858年,法国吉百利公司生产的一种带有槽形的巧克力是获得法律保护的第一例立体商标。我国2001年《商标法》确认了对立体商标的保护。美国、德国、法国、西班牙等国商标法承认听觉商标。如美国的花旗银行就把硬币被倒出的声音作为自己的服务商标加以注册。气味商标目前相对比较少见,世界第一个气味商标是美国的评审与上诉委员会于1990年在缝纫机上核定注册的一种“ PIUME- RIA BIOSSOMS花的刺激、清新、令人记忆深刻的花香气息”。澳大利亚1995年的《商标法》明确规定了气味商标。三是对于商标显著性的要求有了更深层次的理解。Tps协议认可了“第二含义”的商标。“第二含义”商标,是指直接表达商品的名称、图形、质量、原料、功能、产地等特点的叙述性文字、图形或其组合,经过长期使用后,产生了原叙述性含义以外的新含义,从而逐渐演变成了具有标示商品特定来源功能的一种特殊商标。第二含义商标的显著性是通过使用而后天获得的,并不是商标标识本身所包含的。
小编认为,商标权客体在以上三个方面的扩张恰恰印证了商标理论研究的发展和人们对商标法竞争政策内涵理解的深人。在现代社会,关于商标的理解应从商品延及服务,商标无关服务不符合市场经济社会对商标理性的竞争政策需求。透过现象看本质,商标是个符号,但并不是所有的符号都能被称之为“商标”。符号只有在堪当商品或服务来源的识别工具时才具有商标的意义,而是否堪当商品或服务来源识别工具并不取决于符号本身在形式上是平面、立体、气味还是其他,关键在于符号的实质是否具备显著性。显著性是一种既成事实,是否具有显著性取决于消费者的认知。当消费者认可叙述性文字是商标时,它便具有了商标的内涵,法律承认第二含义商标只是用法律的语言在叙说一个客观存在的事实,而这恰恰应该认为是竞争政策的需要。正是基于这一理解,商标权客体的上述扩张理成自然。

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