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商标反向混淆理论分析

(一)概念辨析
通常所说的商标侵权中的混淆一般指的是正向混淆，即先使用人已注册并使用商标，而后使用人为了利用先使用人的商誉、企业名声或是品牌效应而在同类商品或服务上使用近似商标或在近似商品或服务上使用相同或近似商标，造成消费者对商品或服务来源的混淆，以为后使用人的商品或服务就是先使用人的商品或服务。
而随着商品经济的不断发展，混淆的形式也随之呈现出多样化，不仅小企业会侵犯大企业的商标权，大企业也可能损害小企业的商标权，正如反向混淆的出现。反向混淆表现为先使用人已注册商标在其未使用或使用度不高时，后使用者在同类或近似商品或服务上使用了近似或相同商标，并且利用各种营销手段向市场全面推广得到消费者的认可，使消费者产生混淆误认为在先使用人的商品或服务来自后使用者或是与后使用者的商品或服务有关联。
正向混淆与反向混淆的区别在于：第一，最突出的区别在于两者混淆的方向不同，反向混淆是消费者把先使用人的商品误认为来源于后使用人，而正向混淆表现为消费者把后使用者商品误认为来源于在先使用者；第二，双方当事人的地位不同，反向混淆是在先使用人的市场地位要高于在后使用人，而正向混淆则是在后使用人的市场地位要高于在先使用人。虽然，在判断是否侵权是双方的市场地位并非构成要件，但也是判断商标知名度、商标价值所要参考的因素；第三，主观方面不同，在反向混淆中侵权人的主观方面不是侵犯商标权的构成要件，在后使用的侵权人主观方面可能是不知情或者是故意，但其并不会作为判断的标准，而正向混淆中侵权者明显是想利用在先使用人的商标知名度来销售自己的商品或服务，其主观显然是故意。
(二)起源与发展
其实，反向混淆并未在各国法律中明确规定，其最先被提出是在美国的判例中。1968年的“野马”（Mustang）商标案中，原告西部汽车公司在其产品上使用“野马”商标并取得联邦注册，被告福特公司后来将“野马”用作公司汽车商标并且大量生产销售也投入巨额广告费。西部汽车公司知道后向福特公司提起商标侵权诉讼。虽然审理该案的美国法院不承认商标反向混淆侵权，但这件案子已经具备了商标反向混淆特征。到1977年美国的“轮胎分销商”案中美国联邦第十巡回法院的判决确认了反向混淆侵犯商标专用权，从此也使得反向混淆成为商标侵权的判断依据。该案原告BigO公司于1974年2月注册并使用“Big Foot”作为轮胎商标，同年7月被告Goodyear公司开始在自己轮胎上使用“Big Foot”商标，并大肆推广造成公众的混淆。最后原告胜诉，法院认为，如果接受被告行为就意味着任何一个已经建立一定信誉、具备雄厚经济实力打广告的企业即使窃取了商标也可以免除其不正当竞争的责任。
我国最早的商标反向混淆案件发生在2002年“冰点”案，而真正使反向混淆得到重视的是2005年的“蓝色风暴”案，该案是商标反向混淆的典型案例。原告浙江蓝野公司2003年注册使用“蓝色风暴”商标，核定使用的商品包括了各类饮料。2005年百事公司未经许可在其可乐和其他饮料上使用“蓝色风暴”标志，销售范围遍及浙江、上海，遂蓝野企业向法院提起侵害商标权诉讼。经过二审判决蓝野公司最终才获得胜诉，并获赔300万元。这件案件确立了我国司法审判的立场和态度，认为商标的反向混淆侵害了商标的专有权。
2006年4月，“2000”商标的所有人赵某起诉香港纵横二千有限公司生产、销售标有“G2000”商标的领带、袜子、腰带、围巾等产品的侵权行为。香港纵横二千有限公司注册了“G2000”商标，指定使用商品为第25类的服装、鞋、帽，没有在领带、袜子、腰带、围巾等产品注册。原告赵某是一个个体工商户，其经济实力与被告相差甚远。杭州中院认定构成商标侵权，判决被告赔偿经济损失2000万元。这也是一起典型的反向混淆案例。如果被告利用其经济实力将“G2000”商标跨类使用在第25类的袜、手套、围巾、面纱、披巾、领带、服装带、腰带商品上并且进行广泛宣传和销售，从而使相关公众在看到与“G2000”标识相近似的“2000”商标时，可能将“2000”商标认知为被告的商标，或者与被告有关联。如果被告通过这种行为，使其产品与原告赵某的“2000”商标产生实际的混淆，这种混淆就属于颠覆性的反向混淆。
2008年，“中凯”商标的所有人王美燕起诉广东中凯文化发展有限公司制作发行的音像产品中，广泛使用“中凯音像”、“中凯文化”、“中凯大电影”、“中凯电视剧”等文字和图形标志，侵犯了王美燕所持有的“中凯”组合商标的商标权。广东中凯辩称：王美燕所持有的“中凯”商标既不出名也非名牌，而“广东中凯”是获得文化部、新闻出版总署重点扶持的民营企业，也是中国音像文化行业的旗舰品牌，根本不存在搭便车、傍名牌的动机，更没有故意混淆的主观意图。杭州中院最终认定构成商标侵权，判决赔偿30万元。案件上诉后，浙江省高院认定构成商标侵权，但赔偿数额改判为3万元。这同样是一起典型的反向混淆案例。
而最近才落幕的苹果与唯冠的iPad商标纠纷案件中也存在着商标反向混淆侵权问题。深圳唯冠公司早在2001年就已在中国大陆注册iPad商标，其注册分类是电子计算机及其外部设备等24项，并且也在其商品上使用iPad商标。2010年苹果公司的iPad平板电脑在中国大陆首发，苹果公司向中国法院提起商标确权之诉。此案以和解告终，苹果公司支付深圳唯冠6000万美元，法院并未对苹果公司是否构成商标侵权作出判决。笔者认为，就此案件来看，深圳唯冠公司确实可以就苹果公司在中国销售iPad平板电脑向法院提起商标侵权之诉，并应运用商标反向混淆侵权理论。

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