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声音商标注册之实质要件的立法不足

2014年5月1日，新修订的《商标法》生效，其第八条明确规定声音可以作为商标注册，标志着我国声音商标法律体系的建立。为了进一步解释和厘清声音商标注册存在的问题，《商标法实施条例》于2014年5月进行了修订，提出了注册声音商标的申请要求，对声音商标注册审查要求也更加具体。2016年12月修订的《商标审查及审理标准》规定，声音商标的实质审查包括对禁止条款的审查，显著特征审查以及相同和类似的审查。结合腾讯声音商标驳回复审行政诉讼案以及我国现有法律规定来看，目前我国立法在声音商标注册的实质要件方面有以下三点尚待完善。
（一）未具体规定显著性的判断标准
显著性是指商标的属性与其他商标不同，可以表明商品和服务的来源。《保护工业产权巴黎公约》明确规定，申请注册缺乏显著性的商标应予以拒绝或被认定为无效商标。2 TRIPS协议认为，即使商标本身并无显著性但仍可以通过长时间地使用形成知名度从而获得这一特征。3显著性通常有固有及获得之分，所谓固有即指该特性由一个标志自身固有特征所体现出来，这种固有特征可同某种特定的商品或者服务发生直接关联，但此种标志在交易中鲜有出现。4获得则是指原本不具有显著性的描述或说明标记，在经过长时间的或者连续不断的商业使用后，产生了原本含义之外的新的含义，从而获取了显著性，这也被称作“第二含义”理论。
新修订的《商标法》第9条规定，申请注册的商标必须具有显著性。第11条规定，长期使用可以使缺乏显著性的一般性标志和其他标志获得这一特征，从而可以注册为商标。由此可见，我国《商标法》对声音商标的显著性的划分也是固有与获得，但目前我国对于显著性判断标准并没有具体规定。
新修订的《商标审查及审理标准》在审查声音标记的显著特征时规定：“本身不具备显著特征的标志经过使用取得商标显著特征，能够起到区分商品或服务来源作用的，可以作为商标注册。”即在正常情况下，声音商标需要长时间使用才能获得与众不同的特征，商标局可以发出审查意见书。申请人必须提交使用证据，并能够证明商标通过其使用而获得显著特征。但是，商标注册申请人的举证责任和商标的显著性认证标准尚没有具体规定。这无疑会影响声音商标的注册审查并使得一些争议出现。
（二）未禁止功能性声音及通用性声音
功能性声音伴随商品及服务本身而产生，是为收获技术效果并赋予商品或服务实质价值而不可或缺的声音，比如闹钟闹铃的声音。5通用性声音是与功能性声音相反，其产生并非基于商品自身性质，而是通过生产经营者的经营行为。如果一种声音在某一国家或地区被某种行业的生产经营者在生产经营中广泛地使用，并达到了广为人知的程度，如运用在婚礼仪式的游行、体育比赛开幕式的游行中的曲子等。许多国家已规定功能及通用这两种声音不应注册为商标。中国关于商标功能和通用性的规定主要体现在《商标法》第11条中：通过获得显著的特征，可以将商品的通用标志注册为商标。6由此可见，我国法律并未禁止经使用获得显著特征的功能性声音，且并未对通用性声音作出相关规定。
（三）未规定与在先著作权产生冲突时的处理规则
《商标审查及审理标准》规定声音商标可以由音乐性质的声音、非音乐性质的声音或是由两者兼有的声音所构成。从目前国外注册使用的声音商标的类型来分析，绝大多数都是由音乐性质的声音所组成。根据我国《商标法》第9条可知，申请注册的商标应具有易于识别的特征，不得与其他人以前获得的合法权利相冲突。但近年来文化传媒产业蓬勃发展，音乐作品如雨后春笋般涌现，声音的创作者在创作完成后或声音商标的申请人在申请商标前，难以穷尽所有音乐作品与待申请的音乐商标进行细致比对。如此以来，难免存在不经意间使得声音商标与先前某些音乐作品的整体或部分相同或近似的情况存在，进而侵犯到相关主体的音乐作品著作权。
如果公司通过长期投资生产、产品销售、服务宣传等方式积累了一定的声誉，如果公司注册使用的声音商标仅仅因为它与之前的音乐版权相冲突便被停止甚至撤销，毫无疑问，它将给公司带来无法估量的损失。此外，声音商标主要用于电视、互联网传媒中的商业广告，其传播速度快，受众广，一旦在未经许可的情况下，音乐作品的版权受到电视网络等媒体广告的侵犯，将给音乐版权所有者带来巨大损失。因此当声音商标与在先著作权发生冲突时简单适用《商标法》第9条规定显然是不合理的，然而我国现行法律尚未规定更为科学合理的处理规则。

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