表情商标的显著性探究-巨人网络通讯

（一）什么是显著性
虽然我国采取注册取得商标制不考虑该标志是否被使用，但是商标注册的核心要件是具备显著性，标志不具备显著性将会导致该标志不能被称为商标，更不能获得商标注册。显著性也称区别性或者识别性，指用于特定商品或服务的具有的识别该商品或服务的来源，从而能够将这种商品或服务的提供者与其他同种或类似商品或服务的提供者加以区分的特性。显著性的取得方式有两种，一种是通过使用获得显著性，另一种是该标志因其具有较强的识别性而固有显著性。表情商标既有通过使用取得显著性的，也有因其具有较高识别性而固有显著性的。
（二）表情商标的固有显著性
标志的显著性首先取决于标志与相关商品或服务之间的关系：一个标志与它所指代的商品或服务之间联系越密切，则显著性越弱；反之，则显著性越强。比如网络聊天表情主要存在于互联网的即时通讯软件之中，属于尼斯协定商标分类中的第38类媒体宣传及通讯服务一类。而网络聊天表情最常见的就是以图片形态表现，主要以滑稽搞笑为表达内容，具有较强的臆造性。相关公众很难将其与媒体宣传及通讯服务相联系，因此它在第38类服务中的固有显著性较强。
（三）通过使用获得显著性
获得一词意味着此种商标本身不具有较强的识别性，不能标识商品或服务出处并使之区别于其他来源的商品或服务的属性。但是根据我国《商标审查标准》中的相关解释，“显著性的判定应当综合考虑构成商标的标志本身、商标指定使用商品、指定使用商品的相关公众的认知习惯、指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素”。从该解释中不难看出，显著性的判定还应该注重考查注册商标的实际使用情况，具体到实际生活中，某些商标可能本身表示的就是某一行业或者领域之类的原材料、通用名称等，但是经过在一定地域范围的宣传广告，相关公众的实际使用而享有较强的知名度，因此这种通过使用产生的使该商标识别性提升成为能够区别于其他来源的商品或服务就叫作通过使用获得显著性。最典型的例子就是两面针牌牙膏、五粮液牌白酒。
当然，在表情商标中，某些应用提供的聊天表情可能仅仅是对面部表情的一个减缩，一笔漫画，但是往往通过广大消费者的广泛使用使其能够区别其他同类应用服务商提供的聊天表情。并且目前注册商标过程中更注重的是商标的实际使用情况，认为商标注册申请时应当充分考虑“使用”因素的基础地位。这样既能减少抢注等市场投机行为与侵权行为，又能提升我国注册商标的整体质量。

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