商标注册行为是要式的单方民事法律行为-巨人网络通讯

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商标注册行为是要式的单方民事法律行为

(一)商标注册行为是民事法律行为
民法通则规定，民事法律行为是民事主体基于意思表示，设立、变更、终止民事权利义务关系的合法行为。民事法律行为区别于其他民事法律事实的最主要的特征是，民事法律行为是表意行为，以意思表示为要素，而且，基于法律行为在当事人之间产生的民事法律关系的内容就是当事人意思表示的内容。也就是说，法律赋予当事人合法的意思表示以法律效力，用法律的强制力保证其实现，而这正是表意人所追求和期望的。民事法律行为制度把国家意志(法律规范)和民事主体的个人意志(意思表示)有机地结合起来，使民事主体追求个人利益的行为与国家的利益相一致，起码不损害国家的利益。民事法律行为是民事主体参与社会主义市场经济活动的最主要、最普遍的法律形式。经营者申请商标注册的行为，就是民事法律行为的一种类型。
商标注册是由申请人提出商标注册申请发动的一系列行为，包括注册申请行为、审查核准行为(审查核准包括初步审定公告、异议、复审等多个程序)和注册公告行为等。商标注册申请是申请人要求注册商标，为自己设定商标权的意思表示，这个意思表示的内容是将自己选择的特定标识在特定的商品或服务上进行注册，为自己设定商标权。只要这个申请符合商标法关于商标注册条件的要求，申请人具备主体资格，经审查机关依法核准注册，申请人就取得商标权，一个商标权法律关系便依法成立。在这个法律关系当中，申请人在特定的商品或者服务上注册自己选定的特定的商标标识，取得商标权的个人意志(意思表示)得到实现，他可以利用受法律保护的注册商标从事经营活动，为自己获取商业利益，同时，也就为国家的经济发展做出了自己的贡献。
(二)商标注册行为是单方民事法律行为
单方民事法律行为是根据一方当事人的意思表示就可以成立的民事法律行为，其根本特点是不需要他方当事人的同意就可以发生法律效力。单方民事法律行为又可以分为有相对人的单方民事法律行为和无相对人的单方民事法律行为。有相对人的单方民事法律行为自意思表示到达相对人时成立，如免除债务。无相对人的单方民事法律行为自依法作出意思表示时起成立，如遗嘱自立遗嘱人按照法律规定的形式做出遗嘱时成立。申请人申请商标注册的意思表示没有特定的相对人，当然更不需要相对人的同意，它自申请人做出意思表示时(申请提交时)成立，因此是无相对人的单方民事法律行为。接受申请的注册机关不是申请人意思表示的相对人，它无权对当事人的意思表示(申请)表示接受或者拒绝，更不是商标注册法律关系的主体。注册机关必须依法接受申请人的申请书件，对于不符合形式要求的申请要求申请人补正，对于符合形式要求的申请进行审查，做出核准注册或者驳回申请的决定。决定申请人申请商标注册的意思表示是否成立和有效的，是申请人的意思表示是否符合法律规定的条件，而不是商标局是否接受和核准注册。注册机关的审查核准行为只与申请商标注册的法律行为是否生效有关，如果注册机关核准注册，则申请注册的民事法律行为生效，如果注册机关驳回申请，不核准注册，则申请注册的民事法律行为不能生效。但是，注册机关必须依法履行审查核准的职权，只要申请人的申请符合法律规定的商标注册条件，注册机关必须依法核准注册。如果注册机关违反法律的规定，任意予夺，申请人和在先权利人、利害关系人享有法律赋予的申请复审、提起诉讼、提出异议、申请宣告注册无效等一系列救济手段。因此，日本商标法规定，如果审查人员经过审查没有发现法律规定的驳回注册的理由，必须做出核准注册的审定。②我国商标法虽然没有如日本商标法规定未发现驳回理由必须做出核准注册的审定，但是，第三章“商标注册的审查和核准”也明确地表达了这个意思。
(三)商标注册行为是要式民事法律行为
要式民事法律行为是指依照法律规定或者当事人的约定，必须采取一定形式或履行一定的程序才能成立的民事法律行为。商标注册行为是要式民事法律行为表现在两个方面，一是申请商标注册的意思表示必须符合规定的形式，即要按照规定的格式填写申请书(特定书面形式要求)；二是该意思表示须经审查机关批准才能生效。由于商标注册的法律效力是设立商标权，而商标权是绝对权，对其他经营者的行为自由构成限制，事关公共利益，所以，申请商标注册这个单方民事法律行为须经依法设立的注册机关审查核准才能生效。也就是说，经营者申请商标注册的单方民事法律行为以审查机关的核准为生效条件。审查机关必须依法审查，只要申请人的注册申请符合法律规定的注册条件，审查机关就应当核准注册，而不能任意予夺。审查机关核准注册的内容，就是申请书中所记载的申请人意思表示的内容。虽然审查员可以要求申请人对申请书的内容做出修改、变更，但是否修改以及如何修改都要由申请人自己决定，审查机关不能越俎代庖。如果审查机关的审查行为违反法律的规定，或者当事人对其审查决定不服，申请人享有法律赋予的一系列救济手段，如申请复审、请求司法救济等。其他人认为该商标注册会损害自己的在先权利或合法利益的，也可以提出异议、申请宣告商标注册无效，直至提起诉讼，寻求司法救济。
综上所述，商标注册申请是一个要式的无相对人的单方民事法律行为。在整个商标注册过程中，申请人始终居于主动的和主导的地位，是否申请商标注册，选择什么样的商标标识，在哪些商品或者服务上申请注册，都要根据意思自治原则由申请人通过申请行为决定。当发生争议时，是坚持通过行政程序或者司法程序寻求救济，还是选择放弃或者和解，也完全由申请人自己选择和决定。商标局核准的商标注册的内容实际上就是申请人在申请文件中表达的意思表示的内容，即申请人的意思表示经商标局的核准获得了法律效力。在这个过程中，注册机关扮演的是公共利益保护者的角色，驳回有损他人利益和公共利益的注册申请，核准符合商标法规定的注册申请。这个过程说明了，申请人获得之注册商标的权利——商标权，是申请人通过申请行为为自己设定的，或者说是法律赋予的，而不是注册机关授予的。
(四)商标注册是设权行为
根据民法原理，民事法律行为可分为物权行为、准物权行为和债权行为。“物权行为是以直接发生物权的变动，即以物权之发生、变更、消灭为内容之法律行为。”“以物权以外之权利之移转、变更、消灭为直接的内容之法律行为，谓为准物权行为。”[6]按照史尚宽先生在这里的说法，无体财产权属于准物权。在物权行为和准物权行为中，直接使权利发生的行为是设定权利的行为，即设权行为；直接使权利移转、变更或消灭的行为是处分行为。设权行为的特点是，行为人实施一个以设定特定权利为目的的法律行为，该权利即依法产生。商标注册行为是直接产生商标权的行为，属于准物权行为中的设权行为。换言之，世上本来没有这个商标权，由于申请人将一个特定的标识申请在特定的商品或者服务上注册，而且该申请符合商标法规定的注册条件，经审查机关依法核准注册，一个商标权就产生了。所以说，商标注册行为不是“授权”行为，也不是“确权”行为，而是创设商标权的设权行为。不过，应当特别加以强调的是，这个设权的主体是申请人自己，也就是实施商标注册申请这一法律行为的主体，而不是注册机关。明确了商标注册行为属于民事法律行为，是申请人为自己设定商标权的设权行为的法律性质，“授权说”和“确权说”便不攻自破。

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