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注册取得商标权体制主体地位的维持与未注册商标所有人权益保护的限度

我国商标法采用的是注册取得商标权体制，采用这种商标权取得体制的根本原因大体上可以概括为以下三个方面。第一，世界商标法的发展趋势。从世界各国或地区的商标法来看，最早产生的商标法基本上均采用使用取得商标权体制，然而，随着该体制缺陷的充分暴露，采用该体制的国家纷纷改采注册取得商标权体制。比如，法国是世界上最早制定综合性商标法（1857年）的国家，当时采用的是使用取得商标权体制，然而其1964年修订的商标法却改采注册取得商标权体制。英国直至1905年才制定第一部商标法，之前虽然于1875年制定过商标注册法，但在当时注册仅具有表面证据的效力。而根据其1905年商标法，在获得A簿商标注册超过7年的情况下注册就将确定，也就是说此时英国开始转向注册取得商标权体制。总之，现今商标立法的趋势是采用注册取得商标权体制。现今，除了美国、加拿大、德国等少数国家采用使用取得商标权体制或者混合取得商标权体制之外，多数国家均采用注册取得商标权体制。第二，我国商标法的历史传统。自清末《注册商标试办章程》到民国时期的商标法再到新中国商标法，我国商标法采用的一直是注册取得商标权体制。即便在商标抢注和商标囤积现象非常严重的情况下，我国商标法也仅仅在历次修正中通过增加或修正第13条第2款、第15条、第32条后半段、第48条、第49条第2款、第59条第3款和第64条第1款等条款日益重视商标使用在商标法中的地位和作用，但注册取得商标权体制的基础地位却从未在根本上被动摇过。第三，注册取得商标权体制的独有优势。尽管使用取得商标权体制从理论上更为符合商标的本质，更为公平合理，但权利的不稳定和权利证明负担过于沉重的状况也是不可否认的。事实上，世界各国或地区的商标法之所以逐渐转向注册取得体制在很大程度上也是由于使用取得体制的这种缺陷，甚至采用使用取得体制的国家也多会通过建立注册制度稳定权利，以弥补纯粹使用取得体制的缺陷。
正是由于我国商标法采用的是注册取得商标权体制，我国法律对未注册商标的保护是有限的，对未注册商标的保护以不过分冲击注册取得商标权体制为基本原则。比如，在解释引入商标先用权的《商标法》第59条第3款时，立法机构专家即明确指出，我国商标法仍“以商标注册制度为主，虽然法律上有必要给予在先使用的未注册商标一定保护，但保护水准不宜过高，以免冲击到注册制这一商标管理中的基本制度”。需要注意的是，此处对未注册商标的保护水准不是固定不变的，而是可以调整的。调整的手段就是规定未注册商标的构成要件、保护条件和法律效力。以商标先用权为例，我国台湾地区所谓“商标法”规定享有先用权的未注册商标的条件只有“使用”，而日本《商标法》规定享有先用权的未注册商标的条件除了“使用”之外，还有“已使消费者广为知晓该商标标示与其业务相关的商品或服务”的条件，我国《商标法》则规定了“在先使用”和“一定影响”两项条件；在保护条件上，我国台湾地区所谓“商标法”和日本《商标法》均规定了在先未注册商标所有人的“善意”，我国商标法则没有涉及“善意”条件；在法律效力上，我国台湾地区所谓“商标法”、日本《商标法》和我国《商标法》规定的内容基本相同，均为“在原有范围内继续使用”。享有先用权的未注册商标的不同构成要件、保护条件和法律效力体现了不同国家或地区注册取得商标权体制对使用取得商标权体制的让步程度。至于注册取得商标权体制究竟应对使用取得商标权体制让步多少则完全取决于一国或地区商标法的立法政策，其调整指标则是在先的未注册商标的构成要件、保护条件和法律效力。
我国法上的三种未注册商标保护制度均体现出有限保护的立场。《商标法》第13条第2款规定的未注册驰名商标制度对最有影响且价值最大的未注册商标提供了最强程度的保护，除了以证明驰名替代了注册的程序差别之外，未注册驰名商标具有了相当于注册商标的商标权。尽管如此，由于未注册驰名商标的数量非常有限，相对于注册商标，未注册驰名商标几乎是微不足道的。〔34〕因此，未注册驰名商标的保护范围仍然是非常有限的，不会对注册商标制度造成严重冲击。《商标法》第32条后半段、第59条第3款和《反不正当竞争法》第6条共同构筑的普通未注册商标保护制度是对已经有一定影响但没有达到驰名程度的普通未注册商标的保护，尽管普通未注册商标的保护效力也是较强的，但相对于注册商标，由于构成要件上须具备“一定影响”的客观限制、在保护条件上的“不正当抢注”或“善意”的主观限制以及法律效力上的地域性、可转让性等方面的限制，普通未注册商标的保护程度仍然是有限的。《商标法》第15条对尚没有影响的被代理人、被代表人的未注册商标提供保护，该条规定的未注册商标的条件非常宽松，如第1款既不要求商标已经具有影响，也不要求已经使用；第2款虽然要求商标已经使用，但并不要求有影响。尽管如此，这种未注册商标的法律效力却是非常强的，既可以阻止抢注，也可以申请宣告抢注的商标无效，还可以禁止使用。不过，《商标法》第15条对未注册商标的保护总体上仍然是非常有限的，因为这种未注册商标只能针对代理人、代表人等发挥作用，其前提是当事人双方存在代理、代表关系，该条规定提供的是一种类似于债权的相对权保护。总而言之，我国未注册商标保护制度或者是仅仅对极少数最有影响的未注册商标赋予商标权，或者是对有一定影响的未注册商标提供有限的权利，或者是在具有特殊关系的情况下对被代理人、被代表人的商标提供相对权保护，对未注册商标的保护程度总体上是有限的，其主要原因是为了减少对注册取得商标权体制的冲击，以维持注册取得商标权体制的主体地位。

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