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商标注册与混淆可能性

根据国际公约举重以明轻，商标注册也应当将混淆可能性作为重要的衡量标准。Trips协议第16条第1款规定：注册商标的所有权人享有专有权，以阻止所有第三方未经该所有权人同意在贸易过程中对与已注册商标的货物或服务的相同或类似货物或服务使用相同或类似标记，如此类使用会导致混淆的可能性。在对相同货物或服务使用相同标记的情况下，应推定存在混淆的可能性。虽然在相同商品或服务上使用相同标记的混淆可能性判断存在举证规则方面的不同，但是在商标保护的各种形式上，都要求考量混淆可能性。更重要的是，如果容易导致混淆，注册商标的所有权人有权阻止所有第三方的使用行为。通常而言，注册只是使用前或者使用过程中的一个行政确权或者赋权程序，相比阻止注册，阻止使用具有更强的禁止性效果。禁止使用划定了一个绝对的排除领域，任何未经许可的行为都归入其中。退一步而言，即便可以获得注册，一旦涉及使用，依然构成禁止权所可禁止的行为。既然在使用效果的判断上需要考量混淆可能性，注册效果的判断也应当考量混淆可能性。
从制度体系的协调性看，商标注册必须要以混淆可能性为内在排除标准。商标注册具有多种价值，如推定价值、赋权价值、公示公信价值。根据我国商标法的规定，商标注册是获得商标专用权的唯一渠道，因而是创设权利的方式，具有重要的赋权价值。商标注册赋予权利应当与商标法的基本目的相一致。商标法的目的有保护商标专有权，保护消费者利益与保护合法竞争、促进有效竞争，已经在此基础之上的制止不正当竞争和维护市场竞争秩序等。实现这些目的必然要求注册秩序与商标使用秩序的协调。因为“商标授权确权行政案件与商标侵权案件具有牵连性，性质上具有相关性，裁判规则具有一致性”。虽然是否采用混淆可能性标准在商标高度相似与商品属性关联度比较高的情况下不会产生不同结果，但是不同标准总会辐射不同范围，在某些特定领域尤其是客观判断不充分时，就容易产生不同结果。如果仅间接考虑商品或服务的类似程度与商标的近似程度，忽略这种判断所蕴含的最终指向是消费者混淆，就会偏离上述目标，以致造成商标侵权判断与商标授权确权保护的不一致。质言之，根据商标授权确权判断标准进行注册的商标，可能会在使用中直接产生侵权效果，因而构成合法商标的“本身违法”的冲突局面。
进言之，商标注册本身似乎只是单纯的核准商标注册、商标授权行为，但商标注册制度本身是为了通过赋予厂商申请注册与其他厂商相区别性的标志，进而创立品牌，形成商标无形资产，积累商标信誉，以此提高企业竞争力，促进商品市场流通和经济发展。商标注册除了满足法律规定的绝对条件外，还必须满足相对条件，不能“与他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似”。在商标注册审查中，如前所述，对于“商标近似”，相关司法解释和部门规章明确要求将混淆可能性作为构成要件，而对于商标注册程序中“类似商品”认定是否需要考虑混淆可能性，未见明确规定。笔者认为，《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于类似商品、类似服务以及商品与服务类似的认定要求考虑混淆可能性虽然是针对商标侵权案件，但由于商标注册的目的是为了使用，注册本身要求商标具有显著性，能够区分不同生产经营者的商品或服务，从这个意义上讲，商标注册中对类似商品的认定，需要与商标侵权案件中对类似商品认定一样，考虑混淆可能性。这样，可以在很大程度上避免在相同或者类似商品上核准注册与他人相同或者近似商标，造成市场上商品或服务的混淆，从而便于使商标注册与使用衔接，有利于建立统一的商标注册、使用制度，也有利于避免商标纷争。

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