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未注册商标在我国的法律地位

1983年颁布的《商标法》奠定了我国在商标保护上采取的绝对注册保护原则，即对注册商标依法给予保护，对未注册商标则一概不予保护。2001年修改后的《商标法》虽然摒弃了原先的绝对注册保护原则，给予在先使用的未注册商标以一定条件下的保护，但是此番修改对未注册商标的保护非常有限。
修改后的《商标法》和《商标法实施细则》与使用在先的未注册商标有关的法条非常有限。具体包括如下法条，《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”《商标法》第13条规定：“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者对不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《商标法》第29条规定：“两个或者两个以上的商标注册人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”《商标法》第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影Ⅱ向的商标。”按照目前我国商标的立法，我们可以得出，我国在立法当中，对于未注册商标是作了三种类型的划分，即未注册的驰名商标、有一定影响的未注册商标和一般的未注册商标。对于未注册的驰名商标，我国的商标立法适应人世的要求，按照《巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的要求，给予了该商标的所有权人在同一或者类似商品上的商标专用权·对抗别人在这些商品上用相同或类似的商标来进行申请和使用。对于有一定影响的未注册商标，法律也给予其使用者一定条件下的权利，即当别人以不正当手段来抢注该商标时，未注册商标的使用者可以以此来进行抗辩，请求主管部门撤销商标注册或者驳回商标注册申请。而对于一般的未注册商标，《商标法》只给予了非常有限的申请优先权。
由于规范未注册商标的条文有限，所以关于未注册商标，特别是关于一般的未注册商标在我国的法律地位及其相关问题是有争议的。有人认为，对于一般的未注册商标，其使用者是享有一定的民事权利的，因为使用者可以对其进行一定的占有、使用、收益和处分。我国商标法》规定是否申请注册，由申请人自己决定，自愿注册原则就决定了使用未注册商标是合法的，所以因使用而取得的未注册商标使用权也是《商标法》赋予的一项权利。尽管这种使用权不能等同于依法注册取得的商标专用权，但不能因为该权利没有依法注册，就否认其权利的存在。商标权不等同于商标专用权，后者仅仅是前者的一个组成部分。而有人则持相反态度，坚持一般的未注册商标，其使用者虽然在一定程度上可以使用该商标，但是该使用构不成权利，由于商标作为一种区别商品或者服务的提供者的信息或符号，本身不可被占有，因此，对商标的权利不能通过对商标的占有或者自行利用体现出来，只有通过与他人的对抗关系体现出来。涉及知识产权问题，判断有无权利钓标准不在于权利人的作为与不作为，而在于法律是否规定了救济。儿法律有救济的，即有权利；凡法律没有救济的，即无权利可言。《商标法》并未对在相同或类似商品上使用相同或近似商标的行为向未注册商标的使用人提供任何形式的法律救济，单凭无任何对抗的使用不能说明权利的存在。①即便是有一定影响的未注册商标，其使用者也是没有民事权利的，而仅仅是使用者在一定条件下主张撤销别人商标或者主张驳回别人商标申请的一种抗辩理由，该抗辩理由并不是权利，其性质比较接近法律规定给当事人的某种利益。②理论界的争鸣主要是因为现有立法中出现的模糊所造成的，这种争鸣的焦点问题需要通过立法的完善来解决，当然，这种争鸣也有助于推动立法的完善。

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