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未注册商标在我国进行保护的立法建议

基于未注册商标目前在我国的具体情况，借鉴国外在此方面的经验，今后在对《商标法》进行修订时，有必要加以完善。对未注册商标的保护进行完善，可以从两个方面着手．在增设对一般未注册商标的法律保护的同时，扩大对有一定影响的未注册商标的法律保护。具体可以在以下方面展开：
(1)确认未注册商标使用权为合法的在先权利
正如理论界所争论的，对于一般的未注册商标的保护，涉及一个很重要的问题，那就是，一般的未注册商标使用者的在先使用是不是可以产生一种受法律保护的在先权利，对于该问题，法律应该尽量地给予交代清楚而不应该再含混不清。我们注意到新商标法增加了这样两条涉及在先权利的条文，一条是《商标法》第9条“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。另外一条就是《商标法》第31条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。如果说第9条内容的增加是为了符合TRIPs协议第16条的规定“上述权利不得损害任何已有的在先权利，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。”①那么该条文中所涉及的在先权利理应包括未注册商标的在先使用权，但是我们看到的商标评审委员会对合法的在先权利的解释却是：厂商名称权（商号权）、工业品外观设计专有权、著作权、已受到保护的原产地地理名称权、姓名权、肖像权等。未注册商标的在先使用权没有明确位列其中，真要适用该解释来证明未注册商标在先使用权是一种合法的在先权利，只能勉强地说其属于该解释中的“等”权利。为了减少争议，在今后的商标法修改及有关的行政法规中，应将它明确列在在先权利的范围内。只有这样，一般的未注册商标的使用者才能有相应的提起异议的理由来向商标评审委员会提出撤销别人用与之相同或者类似的商标进行注册的申请。
(2)授予未注册商标使用人在先使用权
根据《商标法》第31条的规定，如果有已经使用并有一定影响的商标被他人以不正当手段抢先注册的话，使用者可以提起异议，要求撤销该注册商标。但是如果他人是以正当的手段来抢注的话，在先使用者在丧失异议的同时是否可以在原有范围内继续使用该未注册商标。在此情况下，日本等国的法律是赋予了该未注册商标使用人一定条件下的继续使用权，我国《专利法》也有类似规定，明确将“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”作为不视为侵犯专利权的情形之一，可以让其继续使用。我国《商标法》没有作出明确的规定。出于公平的考虑，在保护善意的在后注册者利益的同时，应该规定在先使用者将未注册商标在原有范围内继续使用作为侵犯注册商标专用权的例外，即赋予在先使用人在先使用权，允许其继续使用。但是，我们也应该借鉴其他国家的做法，对于这种继续使用，也应该加以限制，比如使用范围，只能以原有范围为限，这种在先使用权一般也不得授权许可他人使用或者转让。另外，为了避免产生混淆，有必要在其商品或者服务上加以一定的标志。
(3)授予未注册商标使用人商标注册申请优先权
按照葡萄牙1995年《工业产权法》第171条的规定，使用未注册标志作商标，自申请日起六个月内，其使用人有注册优先权，可以在这一段时间内对第三人的注册申请予以抗辩。我国可以借鉴国外的制度，给予未注册商标使用人一定的注册优先权期限，规定使用人在这段时间内，就同一商标使用于相同或者类似商品与服务上，向商标局提出注册申请的，该使用人享有优先权。当然，这里的使用必须符合商标法律的使用标准，而且权利人在申请时必须拿出确实的征据。另外，给予的时间也不能太长，以6个月为宜。
(4)在其他方面对未注册商标的保护
这里所指的其他方面，可以体现在《商标法》的一些细节之处。比如，《商标法》第44条规定，连续三年停止使用的，商标局可以撤销该注册商标。许多抢注别人未注册商标的人，注册后并没有充分地使用该商标，注册人只是在法定期限I临近时为维持商标而进行临时性的广告宣传或较长期限内仅限于非商品或服务上的使用等行为。但因为其是注册商标，在此情况下法律对它的保护仍然高于在先使用的未注册商标，这样显然不尽合理。因此，有必要对商标法实施条例》第3条对商标使用的定义进行合理的修改，可以借鉴美国的立法，规定使用必须是“充分的使用”(sufficient use)而非“象征的使用”(tokenuse)．“充分的使用”是指在商业活动中真实而有效地使用商标，让商标发挥其指示商品来源的作用，“象征的使用”是指有关商标的使用只是象征性的使用，而非正常商业活动中的商标使用，并没有起到指示商品来源的作用。一旦注册者连续三年未充分使用，即可撤销其注册商标，反过来，原先未注册的在先使用者被限制的权利即可得到恢复。
我国对商标的保护，遵循的是法国和日本等国家的做法，即对商标的保护不仅仅是通过一部《商标法》来完成，另外《反不正当竞争法》等相关法律也可被援引来对商标进行保护，力图通过不同的法律部门从不同的角度，互相补充，相辅相成，从整体上有效地促进商标权的保护。但是，我们应该看到，我们自从1 993年进行《反不正当竞争法》的立法后，这么长时间都没有进行修改，而且从我国的立法来看，我国的《反不正当竞争法》中也没有关于未注册商标保护的明确的直接的规定。现行《反不正当竞争法》可以被援引来对商标进行保护的条文仅止于第2条的原则性规定和第5条的“禁止假冒注册商标”的规定，针对现实的需要，在修改现行法律时应将商标保护扩大至未注册商标，即用“禁止仿冒知名商标”之规定取代现行“禁止假冒注册商标”之规定。

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