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未注册商标的司法保护

（一）未注册商标的定义和范围
未注册商标，是与注册商标相对而言的一个概念。注册商标，顾名思义，是指已经商标主管机关核准注册之商标，而未注册商标，则应是指未经商标主管机关核准注册之商标。未注册商标的范围是非常广泛的，凡是具有区别于其他商品或服务的功能，标示商品来源，未依商标法规定进行注册的商业标记均为未注册商标，其主要包括两种类型：一是符合商标法规定的条件，具有显著性，可申请注册但商标所有人基于各种理由没有申请，或者正处于申请程序还没被核准的商标；二是本身设计上缺乏显著性，或者根据商标法的规定，不能申请注册或者申请被驳回的商标。
（二）未注册商标受保护的法律基础
在各国现有的知识产权法体系中，商标法的内容绝大部分都是围绕注册商标而规定的，即所谓的商标法是保护注册商标的。也正是基于此，有些人得出未注册商标不受法律保护的结论。但是，我们应该知道，各国的商标注册制度也不过是在近一百多年来才建立起来的，而商标的存在及使用却远早于此，有关商标保护的法律制度应早已有之。何况，在实行商标注册制度的今天，许多国家奉行的是自愿注册或自愿注册与强制注册相结合的原则，即从法律上看也是允许未注册商标存在的。从另一个角度，就商标权的产生或获得来看，许多国家如英美国家遵循“使用原则”，注册仅仅是作为商标权利存在的一种凭证，而非商标权的产生要件。从以上事实可以推断，未注册商标在法律上是而且应该受法律保护的。实际上，给予未注册商标以法律保护，是有其内在的基础的。商标之所以能得到专用权的保护，其主要原因是由于对商标的使用，正因如此，是否对商标进行保护的标准应该是该商标是否有进行使用而非是否有进行注册。虽然，现在为了便于管理，多数国家采用注册原则，但是未注册的商标与注册商标一样，作为区别商品或服务的标记，凝结着使用者的辛勤劳动，起着和注册商标一样的作用。另外，对未注册商标不进行保护，也很容易诱发商标抢注行为，我们暂且不分析明显违反诚实信用原则的“恶意”抢注，即使是正当的商标抢注，也有可能造成正常交易秩序的混乱，因此，对未注册商标进行一定条件下的保护，就是维护公平竞争、正当交易的市场秩序，就是保护减实经营者和广大消费者的合法正当利益。基于此，法律在极力保护注册商标的同时，也应该对在先使用的未注册商标给予一定条件的保护。
（三）世界各国对未注册商标的法律保护
1．英美法系
在英美法系国家，尤其是英联邦国家和地区，在商标权的获得上，采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则。这样，未注册商标使用人就有可能通过主张在先使用、利用使用在先的原则，请求承认和保护其未注册商标。当两个以上的厂商申请将相同或相似的商标注册于同一商品或同类商品时，英美法系国家采取了先使用主义，而不像大陆法系国家那样采取先申请主义，这也是英美法系国家在商标制定法上所提供的对于未注册商标的一点保护。另外，英美法系国家还在普通法上对未注册商标进行保护，其主要是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼——仿冒之诉(Acting for passing-off)来进行的。
2．大陆法系
大陆法系国家，多以注册主义作为其商标法律制度的基本原则，在商标权的获得上，以注册作为商标权产生要件。所以，未注册商标很难获得商标法上的保护，大陆法系国家更多的是在与其注册商标制度相协调的条件下，借助反不正当竞争的观念，通过反不正当竞争法来对未注册商标加以法律调整。但是也有例外，德国是典型的大陆法系国家，然而，与其他大陆法系国家不同的是，其在商标法》上明文规定了对未注册商标的直接保护。

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