注册商标三年不使用侵权抗辩的法理论证-巨人网络通讯

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注册商标三年不使用侵权抗辩的法理论证

（一）对商标保护正当性理论的检视
我国知识产权的客体包括创造性智力成果与经营性工商业标记两类。创造性智力成果来源于创造者的智力劳动，作为一种富有社会价值的社会资源，其在产生之初就凝聚了创造者的智力劳动，必然要求法律在其产生之际就为其设定财产权，提供垄断性的保护，通过这种有效保障机制激励人们从事智力创造，从而为社会创造更多的财富[4]。而商标属于经营性工商业标记，其与创造性智力成果不同，构成商标的符号可能是包含一定智力劳动的创造性标记，也可能是不具有创造性的、作为社会公共资源的标记。可见，商标获得商标法保护的正当性不在于其符号本身，而在于该标记在市场中发挥了区别商品或者服务来源的功能，有效降低消费者搜寻商品的成本，进而保护消费者免于混淆，促进市场竞争的良性发展。商标与商品之间的联系只有通过商标的真实使用才能为消费者所认知，所以，如果一个注册商标从未使用过，那么消费者无从将该商标与商品联系起来，商标不能发挥区别商品或服务来源的功能，也就丧失了获得法律保护的正当性。即使该商标曾经使用过，甚至与商品、服务曾经建立过紧密的联系，但是经过长期的停用，在日新月异的市场经营环境中，该商标与商品的联系会随着时间的流逝逐渐变淡，其识别功能亦随之慢慢消失，法律亦无继续给予保护的正当性。
（二）对权利失效理论的借鉴
权利失效理论源于诚实信用原则，是对权利行使的限制，最早作为《瑞士民法典》的基本原则适用于民法领域，其适用条件为：第一，权利人长期不行使权利；第二，权利人不行使权利的状态，达到足以使相对方认为权利人放弃了其享有的权利的程度；第三，若此时仍允许权利人行使权利，会导致双方的利益失衡[5]。权利失效理论的核心是法律没必要保护长期不行使的权利，其后果是权利的丧失，该理论对于论证注册商标连续三年不使用侵权抗辩的合理性具有重大借鉴意义。首先，注册商标权人连续三年不使用注册商标属于权利长期不行使的行为。其次，这种对权利行使的懈怠构成注册商标被撤销的理由，足以使被诉侵权人推断注册商标权人已不欲再使用该注册商标，基于对该合理推断的信赖，被诉侵权人开始使用该注册商标，通过广告宣传、扩大生产规模等手段建立商誉，成为消费者认牌购物的依据而具有市场价值。若此时仍支持注册商标权人以侵犯商标权为由，向被诉侵权人主张停止使用商标、支付为制止侵权所支出的费用等诉求，被诉侵权人长期经营而建立的商誉将转移至注册商标权人享有，导致双方的利益严重失衡，有违诚实信用原则。
（三）对商标权注册取得制度的弥补
众所周知，商标权的注册取得和使用取得这两种制度在公平与效率上各有利弊，如果强调公平而采用使用取得制度，则会降低商标申请注册的效率；如果注重效率而采用注册取得制度，则有损公平，这两者在相当长的时间内没能得到有效的兼顾[3]。从商标价值的本质上看，商标权的取得应立足于受保护的商标可以在市场中起到区分商品或服务来源的作用，而该作用发挥的前提无疑是商标的实际使用。从这个角度来看，商标权使用取得制度更契合商标保护的本质，更贴近于实体公正[6]。但是鉴于商标注册取得制度更加符合频繁、大规模交易所追求的权利确定、清晰的要求，符合企业实施商标战略的需要，且与我国传统的商标保护制度相一致。据此，我国选择采用注册取得原则是明智之举[7]。但是经由注册所取得的权利是否属于真正意义上的商标权值得商榷。一个从来没有实际使用过的标记，不会因为被商标管理机关核准注册就自然具备区别商品或服务来源的功能，对消费者来说亦不会发挥避免混淆，降低商品或服务搜寻成本的作用。从这个意义上来说，将行政机关的核准注册绝对地视为对商标权的授予是一种有失偏颇的理念，这将为商标抢注行为留下口实。在此基础上，依笔者看，可以将注册取得的权利称为商标权期待权。根据民法理论，“期待权”是指将来有取得与实现的可能性的权利。期待权具有以下三个特点：一是，期待权是一种发展中的权利，权利虽未取得，但已进入完成的过程，当事人已有所期待，是向既得权逐步发展的权利；二是，期待权是一项独立的权利，而且是一项实在的受法律保护的权利；三是，期待权的权利人已处于取得特定权利的有利地位，该地位本身具有一定的经济价值，可成为交易的客体[8]。笔者认为，商标核准注册所取得的权利与期待权极为相似，首先，该权利是一种向商标权发展的权利，只要注册商标权人满足使用条件即取得商标权保护的正当性，获得真正意义上的商标权。其次，该权利受法律保护，且可转让或者许可他人使用，具有一定的商业价值。因此，将商标核准注册后注册商标权人取得的权利称之为“商标权的期待权”更为名副其实。具体来说，自商标核准注册之日起三年内，禁止他人注册和使用相同或相近似的商标以保护注册商标权人今后使用该商标的权利，若注册商标权人在法律保护的三年内使用了注册商标，该期待权即转化为真正意义上的商标权。若注册商标权人在法律为其预留的三年内未使用注册商标，则该期待权丧失且法律不再为该注册商标提供任何保护。“商标权的期待权”的设置跨越了商标注册取得和商标使用取得之间不可逾越的鸿沟，在保留了商标注册取得制度所具有的优势基础上，对商标权的取得设置了使用上的要求，补强了商标注册取得制度的正当性要求。
（四）对商标侵权理论的回应
我国《商标法》第五十七条规定了商标侵权的具体情形，采取的是开放式的列举方式，分为直接侵权和间接侵权两种侵权类型。对于直接侵权主要体现在第1、2项，其判定的关键在于被诉侵权人使用商标的行为是否会造成消费者对商品或服务的来源产生混淆[2]。商标经注册后三年未使用，其与注册商标权人的联系尚未建立，无从产生消费者对商品来源认识的混淆。即使是已使用过的注册商标，如果连续三年停止使用，由于市场的更新换代速度快，消费者很难将注册商标所对应的商品或服务与三年前的经营者相联系。据此，注册商标连续三年未使用后其标识功能已经淡化甚至丧失，不足以导致消费者混淆。因此，赋予被诉侵权人注册商标连续三年未使用侵权抗辩的权利，是贯彻商标侵权混淆理论的必然要求。

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