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贴牌加工行为是否构成商标侵权的理论依据

要界定贴牌加工行为是否构成商标侵权，需要依循商标法的基本理论，判断贴牌加工行为是否会损害我国商标权人的利益。据此，商标的功能、商标法的立法目标，应是分析贴牌加工行为是否构成商标侵权的基础。
（一）商标的基本功能
根据学者论述，商标具备三种主要功能：标示来源、激励品质和广告宣传。其中，“商标的原始功能在于表示商标之来源或出处。”[4]标示来源功能是商标最为基础和本源的功能，缺乏了商标标示来源的功能，商标就不称其为商标，消费者也无法依据商标来确定商品的来源。而激励品质和广告宣传的功能，都是商标标示来源功能的延伸。正是在标示来源的基础上，消费者才能够认牌购物，区分不同的品牌商品，支持其满意的品牌，拒绝其不满意的品牌。这样，标示来源的机制才能够激励商标权人保证商品的品质。同样，广告宣传的功能也来自于商标的标示来源功能。商标具备了标示来源的功能，消费者自然能够根据自己的喜好认牌购物，这样，有的厂商的商标本身就成为一种广告，厂商可以围绕商标进行宣传。可见，商标的广告宣传功能也来自于标示来源的功能。商标的基本功能决定了商标法的制度构建。联系商标侵权的判定来看，之所以商标法需要保护商标权，打击商标侵权，主要就是为了规制造成消费者混淆的侵权行为，确保商标标示来源基本功能的正常发挥。商标法实际上是通过保护商标标示来源的基本功能来维护商标所有功能的正常运转。商标法的基本使命就是确保商标能够标示来源，消费者能够认牌购物。“混淆误认的禁止是确保商标识别功能的必要手段。”[5]另一方面，只要商标标示来源的功能遭受了侵犯，消费者就无法正常地识别商标，商标的激励品质功能和广告宣传功能就会丧失，商标就失去了存在于市场的价值。因此，商标法需要通过打击商标侵权，保护商标标示来源功能的正常发挥。
（二）商标法的立法目的
商标法的立法目的也决定了商标法的制度面貌。为了实现公平，竞争有序的市场环境，商标法主要从三个方面着手，规范与商标相关的市场行为。
首先，商标法通过赋予商标权的方式规制市场中极有可能造成消费者混淆的行为，确保市场中的商标能够相互区分，以此激励商标权人维持和提高商品的质量和服务水平。商标法赋予了商标权人商标权，使商标权人对投资于商标的收益有合理的预期。商标法通过赋予产权的方式，使合法经营的商人能够收回投入在商标之中的成本。“产权的一个主要功能是导引人们的视线将外部性较大地内在化的激励。”[6]商标法正是通过赋予商标权人以产权，将商标权人投资所创造出的商标的外部性进行内部化，以此引导和激励商标权人将更多的资本投资于商标，努力维持和提高商品质量。“商标固定了责任。如果没有商标，销售者的错误或质量低劣的商品就难以追溯其源头。因此，商标创造了一种保持良好声誉的激励机制，这是为了使商品的质量能够连贯一致。商标法背后重要的目的是保护商标权人对商标的质量以及商标所标示的商品或服务的质量的投资。”[7]§2:4正是因为商标权的存在，使商标与商标之间得以区分，使商标权人致力于维护和提高商品质量，市场经济的效率得以提升，消费者也从中受益。“生产低劣商品的厂商只能在某些时候愚弄消费者。通常，高度统一的质量水平本身可能就是使用品牌和商标的结果。”[7]§2:4
其次，商标法不但通过赋予商标权的方式打击混淆消费者的侵权行为，保护商标权人的投资，而且致力于降低消费者购物的搜寻成本，提升消费者福利。现实中的商品由众多厂商提供，如果没有一种简便的标记将不同厂商提供的商品相区分，消费者很难挑选到理想的商品，这就凸显出商标的重要性。商标是品牌信息的集散地，是消费者获得商品信息的捷径。“消费者不必去调查每一个潜在购买物的产源和质量，而只需要将商标作为指示的捷径。”[8]亦即，“商标通过提供简洁的、可记忆的和清晰的商品或服务的标记，试图最小化信息的成本”[9]。“法律降低消费者的搜寻成本是为了促进市场的竞争性功能，获得信息的消费者将会进行更明白的（Better-informed）消费，这将会增进整体的效用，促使生产者提高商品的质量。”[8]
第三，商标法赋予商标权人商标权，是为了保证竞争的公平。在公平竞争的前提下，商标法鼓励自由竞争，将商标权明确限定在一定范围之内，防止商标权压制自由竞争。自由地复制和模仿是自由市场经济的原则，而知识产权排他权的设置只是一种例外[7]§1:2。知识产权的设置是为了更好地促使自由竞争，但是并不能忽视知识产权对自由竞争可能造成的危害。商标权也并不例外。“如果走的太远，商标法就会走向反面：它能巩固大型企业的支配地位，使得竞争者更难以挤进新的市场。商标法的演进反映了一种持续的平衡，这种平衡寻求商标信息的价值最大化，同时避免压制竞争性的信息。”[8]商标法鼓励自由竞争，反对商标权的行使超出其合理范围，压制市场中正当的竞争行为。“商标法的基本目标是便利竞争性商品的流通，通过增进竞争而提高经济效益。”[10]就此而言，商标法应规制那些真正造成了消费者混淆，使消费者无法正常地识别商标和进行购物决策，对商标权人利益构成危害的行为。如果消费者没有发生混淆，市场上的商标能够被相互区分，则判定他人构成商标侵权，会不合理地扩大商标权控制的区域，导致其他竞争者没有造成消费者混淆的行为被禁止，对自由竞争构成危害。
综上，商标法主要有三项立法目的：规制市场中混淆消费者的行为，使商标标示来源的功能能够正常发挥，激励商标权人投资，维护和提高商品质量；保护消费者免受混淆的影响，使消费者能够正常地识别商标并依据商标代表的信息做出购物决策；划定商标权的界限，在保护商标权人商标权的同时，确保其他竞争者能够自由地参与市场竞争。

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