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贴牌加工行为是否构成商标侵权的观点分歧

（一）贴牌加工行为的概念与引发的侵权问题
贴牌加工，又称定牌加工（Origin Entrusted Manufacture,OEM），主要是指拥有品牌的主体不直接生产商品，而是利用其技术、品牌和市场销售渠道优势，通过选择委托劳动力成本较低的其他企业进行具体商品生产，再直接贴附委托方的商标，并全部交付委托方加以销售的形式。“涉外定牌加工指的是我国境内企业接受境外商标权人或商标使用权人的委托，按照其要求加工产品，贴附其提供的商标，并将加工的产品全部交付给境外委托人的贸易形式。”[1]拥有品牌的主体通过委托他人生产加工，节约了自身的成本，降低了投资风险，拥有丰富人力资源的企业也可以充分利用自身生产成本较低的优势。因此，贴牌加工贸易有利于委托方和贴牌加工方的优势互补。
然而，贴牌加工的行为却容易产生商标侵权纠纷。商标权具有地域性，在我国就特定商标享有商标权的主体，在其他国家或地区可能并不享有该商标的商标权。亦即，同一商标，可能在不同国家或地区分属于不同的商标权主体，这就给权利之间可能发生的冲突埋下了隐患。在贴牌加工贸易中，往往境外企业拥有境外某一国家或地区的特定商标的商标权，由于我国一些企业的人力资源丰富，生产成本较低，境外企业就会将商品的制造委托我国企业加工生产并贴附境外企业的商标。然而，在贴牌加工贸易中，由于经营成本、市场规划、申请周期较长等因素的影响，境外企业可能并未在我国申请商标注册和获得商标权。如果与境外委托方商标相同或近似的商标已经在中国被他人注册，则境外委托方的商标就无法在中国获得商标权。当境外委托方的商标在中国没有商标权，而与该商标相同或近似的商标已经在中国由他人注册取得商标权，则当境外委托方委托境内中国企业生产商品并贴附商标时，就有可能发生与中国商标权人商标的冲突。根据我国《商标法》第57条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。当符合上述规定时，我国境内贴牌加工企业按境外企业的委托生产相关商品并贴附商标的行为就容易被当事人和法院认定为商标侵权。
（二）贴牌加工行为法律性质的争议
关于贴牌加工行为是否侵犯我国商标权人的商标权，理论与实务界一直存在着争议，部分法院和一些学者认为贴牌加工行为虽然发生在我国境内，但是所有生产的商品都是交付给境外委托方在境外销售，而境外委托方在境外往往是商标的合法权利人。由于商品的销售行为发生在境外，与我国商标权人没有关系，不会造成我国相关消费者发生混淆，不侵犯我国商标权人的商标权。而另有法院和学者却认为，贴牌加工行为发生在我国境内，与我国商标权人的商标权直接发生冲突，显然构成了商标侵权。这两种截然不同的观点在我国司法实践之中都有所体现。
2005年，在浙江义乌市聚宝日化公司诉义乌工商局一案中，义乌工商局认定义乌市聚宝日化公司侵犯了列兹查尔斯公司在我国注册的“RITZ”商标的商标权，对其进行了行政处罚，聚宝公司不服，向法院提起行政诉讼。法院认定，义乌市聚宝日化有限公司受美国消费品有限公司的委托，制造标注“De La Ritz”商标的产品并全部销往美国。“De La Ritz”商标系美国消费品有限公司在美国的注册商标，拥有合法权利。义乌市聚宝日化公司生产的商品全部销往美国，并未进入中国国内市场，不会造成相关公众混淆误认，生产该产品本身不构成对中国“RITZ”商标的商标权人列兹查尔斯公司的商标侵权。据此，法院判决撤销义乌工商局的行政处罚决定①。2008年，在上海申达音响电子有限公司诉玖丽得电子有限公司侵犯商标专用权一案中，上海一中院认为，被告使用的商标系美国朱利达公司在美国享有商标权的商标，且贴牌加工的商品全部出口美国。被告的行为是贴牌加工行为，涉案产品全部出口美国，并未在中国市场销售，中国消费者不可能对该商品的来源发生混淆误认。被告的行为不构成商标侵权。随后，上海申达音响公司不服判决向上海市高级人民法院提起上诉，上海市高级人民法院驳回上诉，维持原判②。2010年，在无锡艾弗贸易有限公司诉鳄鱼恤有限公司确认不侵犯注册商标专用权纠纷案中，上海市浦东区人民法院也认为，原告的行为属于接受境外公司委托进行涉外定牌加工行为，其生产的产品并不在国内销售，原告在加工的服装上使用涉案商标具有商标权人的合法授权，并无侵权的主观故意和过错，定牌加工行为也并未造成市场混淆，因此原告不构成对被告鳄鱼恤公司商标专用权的侵犯③。2012年，在株式会社良品计画诉商标评审委员会商标行政纠纷案中，最高人民法院对此问题作出了表态，认为商标的基本功能在于标示来源，区分不同的商品或服务的来源，因此商标只有在商品的流通环节中才能发挥作用，定牌加工专供出口不属于商标法第三十一条的“商标使用行为”④。
与上述判决结果和判决理由不同的是，一些法院认为贴牌加工方的行为构成了商标侵权。2001年，在美国耐克公司诉西班牙CIDESPORT公司“NIKE”商标案中，美国耐克公司在中国拥有“NIKE”商标的商标权。而被告西班牙CIDESPORT公司是“NIKE”商标在西班牙的合法权利人。该案中，被告西班牙公司在中国境内委托中国企业加工标有“NIKE”商标的滑雪夹克并用于出口。法院认定原告美国耐克公司是“NIKE”商标在中国的合法商标权人，因此任何人未经原告许可，都不得以任何方式在中国境内使用“NIKE”商标，否则侵犯了原告的商标权⑤。2004年，在泓信公司诉广州海关一案中，恩同公司在中国拥有“HENKEL”商标的商标权，而史丹利贸易公司是在阿联酋注册了“HENKEL”商标的公司。广东佛山泓信公司受阿联酋史丹利公司委托，制造机动车用车灯，并将加工好的车灯全部交付出口给阿联酋公司。广州海关认为车灯侵犯了恩同公司的商标权，对泓信公司进行了行政处罚。泓信公司不服，以广州海关为被告提起行政诉讼。广州中院认为，恩同公司是“HENKEL”商标的注册人，其商标专用权受法律保护，原告泓信公司未经许可，在其申报出口的机动车车灯上使用了HENKEL商标标识，侵犯了第三人恩同公司的商标权，侵权成立，广州海关行政处罚合法。被告泓信公司不服，上诉至广东省高级人民法院。广东高院二审驳回上诉，维持原判⑥。
综合上述观点可以发现，认为贴牌加工行为不构成侵权的理由主要是，贴牌加工行为虽然发生在国内，但是这些商品全部用于出口，在海外进行销售，并不在国内销售，没有投入国内市场，因而不会造成消费者混淆，不会损害到我国商标权人的合法权益。此外，在加工的商品上贴附商标，并不是一种商标使用行为，而仅仅是接受他人委托的加工行为，不是将标有商标的商品投入我国市场，使商标发挥标示来源的功能。认为贴牌加工行为构成侵权的理由主要是，混淆仅仅是判断商标侵权的基本原则，有些商标侵权并不以混淆为原则，如系争双方的商标相同、使用的商品类别也相同。这样，直接构成对我国注册商标专用权的侵权[2]。此外，侵权的认定并不以在国内销售为依据。中国的贴牌加工商按照外国商人的要求，生产加工外国商人提供商标之商品，该商标一般被用在商品及商品的外包装上，属于商标法意义上的商标使用行为。贴牌加工的商品不在中国市场上销售，而是由外国商人负责将商品在其本国或其他国家市场上进行包销，不构成否定贴牌加工属于我国商标法意义上的商标使用行为的理由[3]。

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