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我国商标权注册取得模式中的商标使用

虽然我国《商标法》自1982年以来，在商标权的取得原则上一直采用的是注册主义，但这并不代表我国忽视甚至否认商标使用在商标权取得中的价值。实际上，从我国现行商标法有关商标权取得的规定来看，我国商标注册需要经历申请、审查、异议、无效宣告等一系列程序才能最终获得。而在这一系列程序当中，很多制度设计都体现出了对商标使用这一要件的重视和考量。具体详述如下：
(一)商标申请时对商标使用要件的考量
一般情况下，在我国只有通过商标局的注册程序才能获得商标的专用权。根据《商标法》第4条规定，我国商标注册采取先申请原则，为获得商标权必须先提出注册申请。可见，我国《商标法》并未对商标注册申请的提出设定商标使用的条件，实际使用或意图使用都不是在我国提出商标注册申请的前提，相关主体只要认为自己需要取得商标专用权即可以向商标局提出商标注册的申请。
尽管在我国商标注册申请的提出不受商标使用的限制，但如果提出注册申请的商标不符合我国《商标法》的有关规定(10)，该申请将会被驳回。根据我国《商标法》第9条(11)和第32条(12)的规定，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。法律规定的这种在先取得的合法权利除了外观设计专利权、著作权、企业名称、商号等权利之外，还包括未注册驰名商标和在先使用并有一定影响的商标的权利。未注册驰名商标和有一定影响的在先使用商标是对已经使用但并未注册的商标的保护，其只能通过对商标的使用才能形成。因此，虽然我国《商标法》未对商标申请人提出商标注册申请设定实际使用或意图使用的要求，但在申请的受理上还是体现了对商标使用这一因素的考虑，在一定程度上对未注册驰名商标和在先使用并有一定影响的商标提供了保护。
(二)商标异议、无效宣告程序中对商标使用要件的考量
对于商标注册申请的审查，我国《商标法》确立的是“绝对事由主动审查与异议前置结合”(13)的模式，即对于不得注册的绝对事由由商标局负责审查，相对事由则由在先权利人、利害关系人通过异议程序提出。商标异议程序是我国商标注册程序当中的重要环节，目的在于给予在先权利人或利害关系人对商标注册提出不同意见以维护自身权益的机会。可见，“商标异议程序具有保护在先私权和维护社会公众利益的功能。”(14)根据我国《商标法》第33条的规定，在先权利人、利害关系人认为初步审定公告的商标侵犯其在先权利的，可以向商标局提出异议。在利害关系人和在先权利人据以启动异议程序的理由当中，包含了商标对《商标法》第13条第2款和第32条规定的违反。以上两条规定的内容主要涉及的是商标在先使用达到一定影响或驰名的情形。易言之，商标在先使用且具有一定影响或达到驰名的程度，即可对抗他人就相关商标进行的注册。显而易见，这一规定反映了商标使用这一因素在我国商标异议程序中的体现。
除了异议程序之外，我国商标注册制度还设置了无效宣告程序。尽管商标在注册之前要经过商标局的审查，还得经受商标异议程序的考验，但审查机构难免不出现疏忽或失误，在先权利人或利害关系人也可能由于种种原因而未能在异议期间内及时提出异议，由此则可能导致一些不符合法律规定的商标获得注册，而这种情形原本是法律所不容许的。基于此，为及时纠正商标主管机关在审查工作中因疏忽导致的注册不当，采用商标权注册取得模式的国家一般都设立了商标无效宣告制度。我国《商标法》特设专章以规定商标无效宣告制度。从功能上来说，商标无效宣告制度与异议制度是异曲同工之制度设计，二者都属于商标注册程序中的一种纠错和解决确权争议的机制。因此，二者在程序启动的原因方面存在着一定的重合。上述对于在先使用未注册商标权益的侵犯，不仅是启动商标异议程序的原因之一，同时也是启动商标无效宣告程序的理由之一。由此可见，我国商标无效宣告程序中也包含了对商标使用要件的考量。
(三)商标核准注册时对商标使用要件的考量
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其次，我国对未注册驰名商标的保护也体现了对商标使用要素的考量。根据我国《商标法》第13条的规定，未在我国注册的商标如果属于驰名商标，则同样可以禁止他人注册和使用(16)。这一规定实际上赋予了未注册驰名商标具有与注册商标一样的效力的商标专用权和禁止权。这意味着申请注册的标识是否侵犯未注册驰名商标的权利，也是我国在核准商标注册时的考量因素之一。而某一商标由普通商标转变为驰名商标的唯一途径就是使用。只有通过经营者在市场中予以不断的使用，其产品得到了消费者的认可，商标才具有转化为驰名商标的可能性。
最后，虽然我国立法并未将使用或使用意图列为商标获准注册的条件，但在我国商标注册的有关审查实践中，商标申请主体是否具有使用意图已成为商标核准注册时的重要考量因素。例如，“香奈儿图形”商标异议复审行政纠纷案就是对商标使用意图予以考量的典型案例。在该案中法院就认为，由于新浪公司已被吊销营业执照，没有许可或转让被异议商标，长期搁置被异议商标，在商标评审程序和行政诉讼程序中消极应对，不参加审理，因而认定其缺乏使用商标的意图。综合考虑了上述因素，并基于商标的价值在于使用的理论，法院最终推定新浪公司已不具有使用被异议商标的意图，被异议商标也不应核准注册(17)。
综上，尽管我国在商标权取得制度上采取的是商标注册取得制，然而，这并不意味着我国立法没有考虑商标使用的因素。在商标的申请、异议和无效宣告程序中，我国立法一定程度上都考虑到了商标使用的因素。

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