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涉外定牌加工中相关公众范畴的界定与反思

1 相关公众范畴的重新界定
最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》第8 条规定，相关公众包括消费者和经营者。但对于条文中“经营者”的范畴该任何界定，学界一直存在分歧[9］，实务界似乎也没有定论。
“HONDA”商标侵权案中，最高院适用了这一法条，其审判思路为根据该解释，相关公众包括与营销有关的经营者，产品虽然没有进入流通领域，但是在运输等环节中相关经营者存在接触的可能性，因此被诉产品仍可能导致混淆。然而令人不解是，该《解释》是2002年公布的，但在2014年的“PRETUL”商标侵权案中，最高院并未援引这一法条进行审理，仍是以未进入流通领域为由判决不侵权。“PRETUL”案与“HONDA”案的案情高度相似，最高院却并未适用《解释》第8 条认定可能导致混淆进而侵权。因此，最高院在“HONDA”案中对涉外定牌加工案件中相关公众的范畴进行了重新界定，涵盖了整个贸易过程所涉及的经营者，如物流运输公司等，这些境内的相关公众有可能因接触被诉商标而导致混淆。
2 法学解释路径的范畴反思
首先，根据字义解释，《解释》第8 条中的经营者必须与商品或者服务的营销有关，而不是泛指商事活动中所有可能接触商品或服务的经营者。“营销”一词是经济学、市场学的概念，意指发掘和刺激消费者需要进而引导消费者购买商品或服务的销售方式。侧重点是销售，是一种市场推广方式，主要应用于市场流通中，目的是引导消费者购物。因此，《解释》第8 条所规定的相关经营者也应当是指流通领域的经营者。而涉外定牌加工中，具备销售目的经营者仅有境外的委托人，产品加工方和货物运输方都不具备销售商品的目的。
其次，根据目的解释，运输等环节的经营者被纳入相关工公众不符合商标法的立法目的。司法解释是为法律条文实际运用于司法实践提供理解路径，不能脱离被解释的法律而存在。商标法立法目的在于，帮助消费者选择所需的商品、服务，并维护经营者的市场份额[10］。因此，《解释》将与营销有关的经营者纳入相关公众，目的是保护具有知名度的商标之市场占有率。通常，知名度较高、市场份额较大品牌，总是会吸引其他的经营者来寻求合作机会。如果某侵权商标导致这些经营者产生了混淆，进而进行了错误的合作选择，则会对商标企业、相关经营者及被混淆的经营者产生损害。因此，商标法对经营者的保护，以及《解释》将特定经营者纳入相关公众的原因，归根结底在于对市场占有率和商品流通的保护。但涉外定牌加工中，被诉商品全数发往国外，并未进入本国流通领域，经营者不可能与被诉商品的生产者、经营者进行合作，使商品在国内流通，国内商标持有者的市场份额和商品流通不可能因此受到影响。因此，将涉外定牌加工中运输等环节的经营者视为相关公众，有违商标法的立法目的。

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