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商标权注册取得模式反思

1.法国商标权注册取得模式介析
法国1857年《注册商标法》是世界上第一个以立法形式确立商标权注册取得模式的法典。在实行注册取得模式的国家与地区，商标权产生的唯一途径是注册，不注册不享有商标专用权。法国1964年《商标法》规定：“单纯将一个标记作为商标使用不产生任何权利。”换言之，当注册商标与已使用的未注册商标发生冲突时，优先保护注册商标。注册取得模式的优点主要有三点：第一，权利明确稳定，维权成本低；第二，便于国家对商标使用情况的监管；第三，公示制度有利于商标交易的安全。法国对未注册驰名商标的保护主要体现在1992年《法国知识产权法典》第711-4条的规定中，该条规定:“侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：1.在先注册商标或保护工业产权巴黎公约第6条之二所称的驰名商标……”巴黎公约所称的驰名商标包括未注册驰名商标,由此可见，《法国知识产权法典》并不排斥对未注册驰名商标的保护。同样实行注册制的日本也在一定范围内吸收了使用取得模式的优点。1959年《日本商标法》在采取注册取得模式的基础上，在一定程度上保护了在先使用者的权利。从法国、日本的商标立法来看，这两个国家的商标权取得制度实质上是实行注册取得模式，使用的因素只是在某些时候作为保护未注册驰名商标的考量因素。
2.我国商标专用权注册取得制度介析
我国《商标法》奉行了商标专用权注册取得模式。根据我国《商标法》第4条、第31条和《中华人民共和国商标法实施条例》第19条的规定，注册是商标专用权获得的唯一途径，在注册机制上采取先申请原则，只在概率极低的“同日申请”情况下，才考虑“谁先使用”的问题。如果是同一天提出商标注册申请，但申请人都没有使用或者同日开始使用的，那么通过协商或者抽签的方式来决定。商标注册不以商标的实际使用为前提，即使是“意图使用”的要求都不需要。换言之，我国《商标法》规定的注册取得商标专用权制度，仍然以“注册即为财产”作为理论范式，将作为公示手段的注册当作商标授权的依据，并赋予注册取得效力的唯一性、绝对性和至上性。如此，注册取得商标专用权制度难免再度异化为一种形式化的“官僚财产”。②本文之所以称我国奉行商标专用权注册取得模式，实乃因为在我国通过商标使用仍然可以获得不完整的商标权，但通过商标使用通常无法获取商标专用权（驰名商标是个事实上的例外），这也是本文将商标权作广义与狭义二分化界定的缘故。由此可见，我国商标权的实质取得模式为混合模式，但商标专用权的取得模式为注册取得模式，而我国《商标法》所标榜的商标权取得模式为注册取得模式。
商标权注册取得模式推崇者认为，商标使用要求虽具有守护商标注册制度上的诚实信用原则的功能，但无法否定商标注册制度的巨大功利价值，若无注册制度的规制，难以形成有序的良性竞争秩序。“注册制度在私法层面上明确了商标权利的归属和保障了交易安全，公法层面上又有助于国家对于商标的适度管理和监控。”①自然权利较为抽象与模糊，功利主义的设计是法定权利成为可操作的具体权利的可靠条件。②但是，单一注册制也有以下两个主要缺陷：第一，严格以注册作为取得商标权的前提不利于对未注册商标尤其是未注册驰名商标和具有一定影响商标的保护，背离了人们关于公平正义的朴素道德观，使相关立法及判例难以建立公信力；第二，容易造成商标囤积及商标闲置现象，令人相信《商标法》鼓励通过注册进行“符号圈地”，最终产生了大量注册者“钓鱼”的现象，而真正需要使用商标的经营者的可用资源越来越少。当然，这些缺陷是以将商标注册作为获得商标专用权的绝对的、唯一的、至上的条件为前提的。实际上，若是转换一种视角，并对之进行合理的改造，则上述缺陷即不复存在。
3.我国的商标注册应是一种展现商标专用权存在的初始证据
域外立法对于注册的效力定位对我们准确定位注册之效力有颇多启发。《印度商标法》第31条规定：“注册为商标权有效的初始证据。”《埃及知识产权法》第65条规定：“除非有证据表明第三方已经在使用，否则凡进行商标注册并自注册之日起已使用5年者，应被视为注册商标的所有人。”印度与埃及将注册视为一种确认商标权有效的初始证据，但在先使用人有权利举证推翻这种注册效力。长久以来，“《商标法》都将注册定位为商标权取得的手段和工具，并赋予注册取得商标权效力的至上性、唯一性和排他性......导致为程序的注册被异化为实体意义上的授权，也为注册机关‘垄断性寻租’提供了可能。”③我国注册取得商标专用权制度存在的根本问题不在于注册制度本身，而在于对注册效力定位错误，法律赋予了注册以权利取得的绝对效力。商标注册不是行政授权行为，更不是行政特许，而应当是对通过使用产生之商标私权予以成文法上的认可。商标注册也不是分配商誉的过程，而是对商誉的一种制定法上的确认。只有这样定位商标注册的性质和功能，才不会出现商标权注册取得“制度性供给过剩”的现象，使商标注册机制回到应有的价值定位上来。
坚持使用取得主义或许可能会忽视注册制度的便利功能，但是，注册不应当成为一种权利的获得缘由，它仅仅代表一种公示手段（初始证据）。抽象的权利仍旧是一种权利，法律不会无缘无故地创设一项权利，法律亦不会妄加断送基于合法劳动获得的私权。如果说法典记载了某项权利，便认为该项权利是法律授予的，则显得与现实不符；法典只是描述了某项权利，并使得该项权利成为人们可以便利观察到的权利。商标法上的注册制度是为了鼓励人们进行有使用目的的注册，以便在满足私人商标使用需求与优化商标管理秩序之间取得最大化的功利。若无法合理重构我国的商标权取得模式，则可以退而求其次。故而，即使在注册取得商标专用权制度下，亦应当基于平衡利益原则的考虑，适度保护驰名商标所有人的合法权利；基于商标正当使用原则、商标法宗旨以及诚实信用原则，适度保护未注册商标利益人。在我国当下的商标权取得模式下，商标使用获得的商标权仍是一种不完整的商标权，且这种不完整的商标权的获得亦需要一定的条件。若未注册商标人的真诚使用在不侵害注册商标专用权时，这即会带给其一定的正当利益，这种正当利益在满足一定的条件时即可上升为一种权利。利益的获取与利益冲突的解决皆需要评价利益的正当性，惟有获得正当性评价的利益方可质变为某种权利。①这种正当性评价无疑属于正义的课题范畴，权利的内核即正义，而正义是某种利益转换为权利的中介。

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