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味觉商标的可注册性

(一)法律特性必然要求
法律具有稳定性,其基本含义是指立法者制定和颁布法律、法令等规范性文件,应保持其严肃性,不得随意变动和修改。但社会处在不断运动变化之中,法律一经制定出来,由于其相对稳定性,在经过一定时期之后必然会落后于社会实践,给社会生产生活带来负面影响。此时如果再根据变化了的社会实际进行变动和修改,固然可以在一定程度上弥补其滞后性,但也使得法律的稳定性受到影响,有损法律的严肃性和权威性,同时也不免有对策性法律的嫌疑,即因一事而立一法,法律工具主义的色彩较为明显,而非将其作为一种价值追求。为解决这一矛盾,较为良好的方法便是在立法时注意法律制定的前瞻性,即法律绝不仅仅是当前社会生活的制度性反映和总结,而更应当注重对尚未出现但可以预见的社会事实的引领和规范。
法律与社会现实密不可分,它是各种社会力量相互作用、相互影响并相互妥协的结果,但这并不意味着法律的产生、演变和消亡在社会运动面前是消极被动、无法自控的。相反,我们经常可以看到的事实是法律的滞后使得某一进步的社会现象因形式违法而受到不正当抑制,从而制约了社会发展的良好势头,降低了整个社会的发展速度和效率。法律是治国之重器,但唯有良法才是善治的前提。
具体到商标方面,商业中用来区别商品和服务来源的标志种类随着经济的发展和高新技术的不断进步在质与量上均呈持续上升趋势,并逐渐超出了传统意义上的商标标志。国外许多知名企业都在发展自己的非传统商标,例如，美国的英特尔和可口可乐、德国的安联和汉高等公司都积极注册了非传统商标。味觉商标作为非传统商标中的新宠,将其纳入我国《商标法》的保护范围,不仅是商标标记种类发展和注册申请增加的客观要求,也有助于我国企业开展国际经营战略,促进国际贸易的发展,顺应社会发展要求。基于此种法理分析,味觉商标虽未在我国出现申请案例,但并不能因此而绝对排除味觉商标注册保护法律制度的出现,立法基于前瞻性思想不应将其排除在外。
(二)立法的经验借鉴
味觉商标作为非传统商标,各国立法对其态度不一。欧盟主要采取限制措施,注册可能性几乎为零；英国、美国、澳大利亚等国家的态度却是开放的,为非传统商标的注册开启了方便之门。英国曾批准用在飞镖上的苦啤酒味，以及轮胎上的玫瑰味的气味商标；加拿大费列罗公司巧克力形状的立体商标、澳大利亚金钥匙公司的狭叶桉气味商标在澳大利亚获准注册；美国雅虎公司的动态商标在新西兰成功注册等等。这些非传统商标的注册为味觉商标的注册提供了成功的经验借鉴。
我国虽然在2013年《商标法》第三次修订时取消了对注册商标可视性的要求,并且明确将其中的一种非可视性的非传统商标——声音商标列入可构成商标的标记形式,但是迄今为止,《商标审查条例》只对立体商标、颜色商标做出了专门规定。对其他类型的非传统商标注册缺乏明确操作规范和审查标准。而《商标法实施条例》也仅对声音商标的形式审查做出规定,并未涉及其实质审查。基于此,本文认为,如果味觉商标被明确纳入可注册商标范围,那么,和其打包配套的审查标准(包括形式审查和实质审查)、审查操作规程同样应予以跟进。对味觉商标注册过程中和注册成功后所享有的相关权利,在立法时应与其他商标一视同仁。

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