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国外网络商标侵权理论探析

针对网络商标侵权的法律保护，西方发达国家较为成熟的理论主要有“联想理论”、“初始兴趣混淆理论”和“商标淡化理论”。
1.联想理论
联想理论在1977年比利时、荷兰、卢森堡三国共同颁布的《比荷卢商标法》中首次规定：“在没有正当理由的情况下，在商业活动中对相同或近似标志的任何其他使用，如果这种使用会对商标权人造成损害，商标权人就有权反对。”随后，比荷卢法院对何为商标近似做出了解释：“根据具体案件事实，商标与标记之间的相似之处可以导致在两者之间产生联想。”这种以联想为基础的商标保护理论被学者们称之为联想理论。之后欧共体颁布的《一号指令》中对在成员国享有声誉的商标保护中也吸纳了联想理论的精髓。这符合商标独立商业价值保护的要求，为规制网络商标侵权提供了理论支撑。
学者们根据具体情况，又把联想理论分为了直接联想、间接联想和纯粹联想三种。前两种实质就是狭义的混淆和广义的混淆①，纯粹联想才是真正意义上的联想理论。联想理论虽然在传统的混淆理论基础上向前迈了一大步，但是仍然存在不完善的地方。目前联想理论只是运用于判断商标近似与否，而且判断偏主观，也没有区分商标是否属于驰名商标，保护范围过大，对商标权人有过度保护的嫌疑，最终将不利于充分释放市场经济的活力。
2.初始兴趣混淆理论
初始兴趣混淆又叫售前混淆，是指消费者在购买之前基于对特定品牌的信任，对商标权人和行为人的商品和服务产生了短暂的误认或混淆。这种混淆是指广义的混淆，包括误认两者存在赞助或其他的附属关系。1962年美国在修改《兰哈姆法》时，删除了该法第43条中的“消费者”一词，混淆的主体也扩大到潜在的消费者②。
初始兴趣混淆原则在1975年的Grotrian案中首次被运用于司法实践中。而真正运用于网上商标侵权案例是Brookfieldcommunications.Inc.V.West coast Entertainment Corp案[2]。在此案中法院最终判决具有竞争关系的被告使用原告的注册商标“MovieBuff”作为自己网站的元标签构成侵权，并且该案的判决结果得到了几乎每个联邦巡回法院的认可。与此案形成对比的案例是Nissan Motor Co.V.Nissan Computer Corp案[2]。与前述案例不同的是原被告双方不具有直接的竞争关系，另被告使用的含有原告注册商标“Nissan”的域名恰好是被告的姓。最终法院判决被告在网页链接中指向与原告经营范围相同的那些汽车广告构成对原告的初始兴趣混淆，而指向对原告有不利言论的链接则是言论自由的范围。
从上面的案例可以看出美国对初始兴趣混淆理论在网络商标侵权中的运用还是持保守态度的。理由主要有以下几点：第一，缺乏对域名、关键词广告中参入他人商标是否会造成网络用户混淆的可能性进行调查研究和科学的心理状态分析；第二，过宽的认定范围会阻碍网络技术的进步，如“联想式”的搜索服务技术，同时也不利于市场主体的充分竞争。第三，普遍使用“初始兴趣混淆理论”，会造成市场主体的权利义务失衡。一方面加重了网络经销商和网络技术服务者的审查义务，另一方面容易造成商标权的滥用，甚至催生一批网络商标“猎头”的出现。
3.商标淡化理论
美国1996年的《联邦商标反淡化法》将商标淡化行为定义为减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性,损害、玷污其商誉的行为。普遍的淡化类型分为三类：弱化、丑化和退化，保护对象仅限于驰名商标。
“淡化理论”的适用最早产生于德国两个个案中：1923年，德国某地方法院以判决形式禁止被告在袜子上使用“4711”这一驰名的香水商标。一年以后，另一个地方法院也禁止被告在刀剪上使用ODOL这一驰名的牙膏商标[3]。此后该理论在美国得到发展。1998年11月美国宾夕法尼亚州东区法院审理的playboy Enterprise诉Universal Tel_A_Talk，Inc.案，成为网络商标侵权中适用商标淡化理论的典型案例[4]。
美国是迄今为止世界上唯一一个对驰名商标淡化现象进行独立立法的国家。其1996年生效的《联邦商标淡化法》将“淡化”定义为“驰名商标识别和区分其商品或服务的能力的减弱而不论是否存在：(1)驰名商标权利人与第三人之间的竞争关系；或者(2)混淆、错误或欺骗的可能性。”[5]联邦最高法院在针对联邦商标淡化法适用中的损害标准认定、淡化分类等问题进行解释后，于2006年形成了《联邦淡化修正案》。现今，美国立法已经明确把驰名商标的弱化、丑化纳入了商标淡化的保护范围中，但是针对驰名商标的退化问题还没有明确的规定。
针对驰名商标退化问题，欧共体在《一号指令》中作出了相关规定：“驰名商标权利人可以通过诉讼，要求出版商或是新闻媒体进行纠正，防止驰名商标退化；但是一旦驰名商标退化为商品的通用名称，就应该注销，否则就会对公众的言论自由产生不合理的限制。”近几年来各个商家已经开始花大量的人力物力去防止驰名商标退化的问题。例如：可口可乐公司极力反对所有的碳酸饮料都称为cooke，施乐公司反复强调Xerox不是复印机的通用名称。
商标淡化理论相比此前两种理论，对驰名商标的保护力度更大，其突破了把行为人商业性使用商标作为侵权成立的前提条件的限制，对商标权人的侵权举证责任降到了最小。上述理论只是为我们解决互联网环境下新的商标侵权类型提供了可能的途径，具体运用中还面临很多挑战。当前摆在我们面前最大的问题就是如何化解互联网的全球性、市场经济的开放性以及商标的垄断性和保护的地域性之间的矛盾。

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