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“未经注册商标所有人许可”的认定

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构成假冒注册商标罪的前提，是行为人违背注册商标所有人的意志，在无使用该注册商标权利的情况下使用该注册商标。对于“未经注册商标所有人许可”的理解，理论上有两种观点：一是合同说，该说依据《商标法》第四十条的相关规定，把行为人与注册商标所有人是否签订了商标使用许可合同，作为判定行为人是否获得注册商标所有人许可的唯一标准。在此基础上，亦有学者进一步提出“法律说”，认为根据《商标法》第四十二条、第四十三条的相关规定，转让、许可他人使用注册商标的，应当签订书面合同并上报商标局提出申请或者备案。二是同意说，即通说观点，该说认为只要行为人得到注册商标所有人的同意即不构成犯罪，而同意的形式不论，口头与书面均可。
笔者赞同第二种观点“同意说”。“合同说”将双方签订使用许可合同作为唯一标准，而“法律说”在“合同说”上进一步要求同时具备实质要件以及形式要件的内容。上述观点的认定方式过于狭隘。刑法注重实质，若无书面合同，未向商标局提出申请或备案，仅缺乏形式要件，而只要确有注册商标所有人许可同意，即使口头许可，在实质上已“经注册商标所有人许可”。但需注意，若所有人口头同意后，双方签订需要上报批准才能生效的书面合同，而实际未经批准，则应当认为行为人尚未取得所有人许可，其使用行为仍然涉嫌假冒注册商标罪。

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