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对“捕鱼达人”案件中波克公司注册商标行为的司法判断

在司法实践中判断抢注行为的正当与否，即在依据《商标法》第三十二条规制抢注行为时，其关键在于抢注人是否具有恶意。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第二十三条第一款规定的在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或应知该商标，即可推定其构成以“不正当手段抢先注册”。在实践中，一般结合抢注人的客观行为全面考虑申请人是否具有主观恶意。《商标审查标准》规定：系争商标申请人是否具有恶意，可综合考虑下列因素：(1)系争商标申请人与在先使用人曾有贸易往来或者合作关系；(2)系争商标申请人与在先使用人共处相同地域或者双方的商品、服务有相同的销售渠道和地域范围；(3)系争商标申请人与在先使用人曾发生过其他纠纷，可知晓在先使用人商标；(4)系争商标申请人与在先使用人曾有内部人员往来关系；(5)系争商标申请人注册后具有以牟取不当利益为目的，利用在先使用人有一定影响商标的声誉和影响力进行误导宣传，胁迫在先使用人与其进行贸易合作，向在先使用人或者他人索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金等行为；(6)他人商标具有较强独创性；(7)其他可以认定为恶意的情形。
在“捕鱼达人”案中，广州市希力电子科技有限公司(以下简称希力公司)自2009年以来，在中国境内持续使用“捕鱼达人”商标，其捕鱼达人相关产品先后荣获2009年年度中国游戏行业优秀产品“金手指奖”、中关村在线2011年年度优秀产品奖、2011年年度中国最佳手机应用软件大赛最佳手机游戏奖、第七届中国手机游戏企业top50强评选中入选50强(2011—2012)等。希力公司在国内动漫行业也具有较高的知名度。其2008年即成为中国软件行业协会游戏软件副会长单位。2007年4月，广州希力公司被中国软件行业协会游戏软件分会确认为中国动漫游戏的研发基地，2007年8月经广东省信息产业厅认定为软件企业，同时称为广东省软件协会会员。希力公司在2007年、2008年、2009年连续三年被评为中国游戏行业优秀企业和产品研发单位。波克公司在其官网也明确写到其游戏是“根据风靡电玩城的街机游戏《捕鱼达人》移植过来”。同为国内动漫游戏行业的竞争者，波克公司“明知”希力公司在先使用的“捕鱼达人”具有一定影响，其申请注册的商标却与希力公司在先使用商标的文字组合相同、服务类别相同、消费对象相同，其目的在于获取“捕鱼达人”商标之上的商业利益，并试图以预期取得的注册商标专用权借机垄断该商标之上的商业利益，其主观意图、市场行为及后果的正当性令人生疑。因此，对其在“计算机软件设计、计算机软件更新”服务上申请注册“捕鱼达人”商标的行为给予否定性法律评价，似乎更具有合理性。

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