注未注册商标的司法认定研究-巨人网络通讯

《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)规定了多种形式的“未注册商标”。其就“未注册商标”依使用主体就其经济投入及因此而获得识别功能的效力强弱，而将未注册商标区分为“在先使用的普通未注册商标”*“在先使用并有一定影响的未注册商标”*“在先使用的未注册驰名商标”* 。不论其影响如何，在上述各类型的商标分别满足《商标法》第十五条第二款、第三十二条、第十三条第二款所规定之要件时，均会被赋予《商标法》第三十三条、第四十五条所规定之法律之力，即据此提出他人“抢注商标”异议、无效的抗辩；此种法律之力的目的在于保护未注册商标使用人基于智力和财力投入而使其事实上取得了识别商品或服务来源的客观效果，使未注册商标使用人得以维持相对稳定的市场份额。因此，在“未注册商标”之上实际存在着由法律之力和利益所建构起来的无名权利。“已经使用并有一定影响的商标”也不例外，也即《商标法》第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”不仅仅是一项形式意义上的抗辩，也是未注册商标使用人所享有的实体意义上的权利。这是本文对《商标法》第三十二条“已经使用并有一定影响”的未注册商标展开讨论的前提。
在厘清了《商标法》第三十二条后半句所规定的未注册商标的性质与定位后，据以《商标法》第三十二条后半句“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”启动商标异议程序或商标无效宣告程序应判断是否满足如下要件：一是被异议商标或争议商标的申请注册人系“以不正当手段抢先注册”；二是在被异议商标或争议商标申请日之前“已经使用”；三是未注册商标的使用应达到“一定影响”；四是被异议商标或争议商标与未注册商标构成在同一种或类似商品、服务上的相同或近似商标。该条款所评价的行为有两个：一是商标注册人抢注行为;二是在先使用人的在先使用行为，当商标注册人的抢注行为具有不正当性并且在先使用人的使用行为达到一定影响时，基于商标使用人在先使用利益和《商标法》赋予在先使用人的法律之力即可否定被异议商标或争议商标获得注册。最近引起学界热烈讨论的“捕鱼达人”案*，其争议焦点在于上海波克城市网络股份有限公司(以下简称波克公司)在“计算机软件设计、计算机软件更新”及服务上申请注册第9274903号“捕鱼达人”商标是否违反了《商标法》第三十二条(2001年《商标法》第三十一条)的规定。

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