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代理人或代表人等抢注商标的——第15条

《商标法》第15条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”[202]该条是对在先使用未注册商标的保护，因商标注册人主观恶性大，该条规定并不要求在先使用人使用商标已经具有“一定影响”。在先使用人可以根据第33条提出商标注册异议，异议期过后，还可以根据第45条申请宣告注册商标无效。但是，宣告商标无效的申请必须在商标注册之日起5年内提出，否则，商标注册人获得确定的商标专用权。如果商标先使用人错过了5年争议期间，商标专用权确定，商标先使用人是否还可以主张先使用权抗辩，并继续使用商标？从构成要件看，若先使用的未注册商标并未达到“一定影响”，则先使用权抗辩不成立。
《商标法》第15条第1款规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。这是关于代表人或代理人抢注的规定，行为具体构成要件如下：
（1）系争商标注册申请人是商标所有人的代理人或者代表人；
（2）系争商标指定使用在与被代理人、被代表人的商标使用的商品/服务相同或者类似的商品/服务上；
（3）系争商标与被代理人、被代表人的商标相同或者近似；
（4）代理人或者代表人不能证明其申请注册行为已取得被代理人或者被代表人授权；
（5）被代理人、被代表人或者利害关系人应当自系争商标注册之日起5年内提出宣告注册商标无效的请求。
以上五个构成要件中，最难以判断的是第一个构成要件，即代理关系、代表关系的判定。从法律严格定义来说，狭义的代表人仅指法定代表人，而狭义代理人仅指民法上特定代理关系产生的代理人。这也是“头孢西林”案中的焦点争议。该案中，重庆正通公司制造头孢西林药品，它与四川华蜀公司签订专有销售协议。在双方合作期间生产的产品包装上，“头孢西林”四字被以特殊字体使用在显著位置，且字号明显大于其他文字。在该产品包装上标明：四川省隆昌华蜀动物药业有限公司开发，重庆正通动物药业有限公司制造。产品包装上使用了注册商标“华蜀”。产品介绍的首句为“本品是华蜀公司2002倾力奉献……”等。该兽药外包装上还有“华蜀精心奉献兽医首选”“您放心的选择华蜀兽药”等宣传词。2004年双方终止了合作关系。被告华蜀公司申请了“头包西灵Toubaoxilin”商标，于2004年2月7日被核准注册，商标专用权人为华蜀公司。2004年3月31日，正通公司以争议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》第10条、第11条第1款第1项、第15条[204]及第31条[205]为由，向商标评审委员会提起撤销争议商标的申请。2005年3月4日，商标评审委员会针对正通公司提出的商标争议，作出商评字[2005]第289号裁定，将华蜀公司在第5类兽医用药等项目上注册的争议商标予以撤销。
华蜀公司不服，起诉到北京市第一中级人民法院。该法院维持了商标评审委员会的裁定，认为关于《商标法》第15条中“代理”的法律含义，包括《中华人民共和国合同法》在内的我国现行法律对代理概念的理解已经不再拘泥于《中华人民共和国民法通则》第63条的规定。而销售代理作为一种由代理人占有生产商的产品，以自己的名义或者生产商的名义将生产商所有的产品销售给第三人的法律活动，其出现是市场经济发展的必然结果，对《商标法》第15条中的代理作出包含销售代理的广义理解既符合商业活动的惯例，也符合商标法维护诚实信用的市场秩序的立法本义。
华蜀公司上诉到北京市高级人民法院，北京市高级人民法院撤销了北京市第一中级人民法院的判决和商标评审委员会的裁定，认为《商标法》第15条规定中的代理人为商标代理人，即指接受商标注册申请人或者商标注册人的委托，在委托权限范围内，代理其委托人办理商标注册申请、请求查处侵权案件或者办理其他商标事宜的人。代表人即为商标代表人，即指代表本企业办理商标注册和从事其他商标事宜的人。本案华蜀公司与正通公司基于《专销协议书》而形成的是生产销售合作关系，一审认定二者形成代理人与被代理人的关系显系错误。华蜀公司通过自己使用“头孢西林”商品名称，并使该商品名称商标化，其申请“头包西灵Toubaoxilin”商标的行为不属于《商标法》第15条规定的情形，因此，商标评审委员会及一审判决关于华蜀公司申请“头包西灵Toubaoxilin”商标的行为违反《商标法》第15条规定的认定错误，应予以纠正。
正通公司和商标评审委员会均表示不服，申请最高人民法院再审。最高人民法院在再审中推翻了北京市高级人民法院的判决，认为为正确理解《商标法》第15条规定，消除分歧，正确适用法律，可以通过该条规定的立法过程、立法意图以及参照相关国际条约的规定等确定其含义。
该条规定系2001年10月27日修改的《商标法》增加的内容。原国家工商行政管理局局长王众孚受国务院委托于2000年12月22日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上所做的《关于〈中华人民共和国商标法修正案（草案）〉的说明》指出，“《巴黎公约》第6条之7要求禁止商标所有人的代理人或者代表人未经商标所有人授权，以自己的名义注册该商标，并禁止使用。据此，并考虑到我国恶意注册他人商标现象日益增多的实际情况，草案增加规定：‘未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用’”。据此，《商标法》第15条的规定既是为了履行《巴黎公约》第6条之7规定的条约义务，又是为了禁止代理人或者代表人恶意注册他人商标的行为。《巴黎公约》第6条之7第（1）项规定，“如果本联盟一个国家的商标所有人的代理人或者代表人，未经该所有人授权而以自己的名义向本联盟一个或一个以上的国家申请该商标的注册，该所有人有权反对所申请的注册或要求取消注册”。据该条约的权威性注释、有关成员国的通常做法和我国相关行政执法的一贯态度，《巴黎公约》第6条之7的“代理人”和“代表人”应当作广义的解释，包括总经销、总代理等特殊销售关系意义上的代理人或者代表人。参照最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第9条关于“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定，《巴黎公约》第6条之7规定的“代理人”的含义，可以作为解释我国《商标法》第15条规定的重要参考依据。
根据上述立法过程、立法意图、《巴黎公约》的规定以及参照上述司法解释精神，为制止因特殊经销关系而知悉或使用他人商标的销售代理人或代表人违背诚实信用原则、抢注他人注册商标的行为，《商标法》第15条规定的代理人应当作广义的理解，不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人、代表人，而且还包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人。
本案历经周折，最后确定《商标法》第15条规定的代理人和代表人是广义上的代理人和代表人，而不是狭义的代理人、代表人。这和《商标审理标准》的规定一致：“《商标法》第15条的内容源于《保护工业产权巴黎公约》第6条之7的规定，因此在对代理关系进行界定时，应当结合该条的立法目的，即制止代理人违反诚实信用原则的恶意抢注行为，进行解释。该条所述的代理人不仅包括《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》中规定的代理人，也包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商。代表人系指具有从属于被代表人的特定身份，执行职务行为而可以知悉被代表人商标的个人，包括法定代表人、董事、监事、经理、合伙事务执行人等人员。”
《商标法》第15条第2款规定，就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。例如，在“Haupt”商标争议案中，商标注册人的法定代表人和总经理曾经在商标在先使用人的公司做报关员兼出纳员，在同样的锯片产品上使用完全一样的“Haupt”商标，“Haupt”商标属于在先使用人独创，且相对于锯片产品来说具有很强的显著性，此时就可以判断注册人利用不正当手段成立。

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