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判定商标无效事由的时间标准

各国商标法都对商标注册无效宣告分两种情况进行规定。第一种是违反法律关于不得注册的绝对事由的规定的，第二种是违反法律关于不得注册的相对事由的规定的，即与他人在先权利相冲突的。

对于驳回注册的绝对事由，我国《商标法》是由第10条、第11条和第12条规定的。第10条规定的是不得作为商标标识使用的标志，第12条规定的是具有功能性的三维标志不能作为商标注册。不得作为商标使用的标志事关公共政策和公序良俗；具有功能性的三维标志不能作为商标注册，则是为了防止借商标注册达到保护产品的目的，妨碍自由竞争。所以，我国《商标法》规定，这些标志任何时候都不能作为商标注册，如果用作商标注册，任何时候都可以申请宣告无效。而第11条规定的是缺乏显著性的标志不能作为商标注册。经济活动是变动不居的，人们的观念和语言也是与时俱进、不断发展变化的，使用于商品或服务上的商标是否具有显著性，不但与使用和宣传有关，也与社会生活的发展变化有关。因此，第11条第2款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册J这第2款的规定非常重要，也就是说，与第10条和第12条规定的情况不同，这些标志不能作为商标注册不是绝对的，如果由于长期使用，标志已经取得识别商品、服务来源的显著性，符合商标的本质特征，就应当允许其注册。许多国家的商标法都有这样的规定。

如果商标在注册时尚未取得法律要求的显著性，但是，经过使用，在提出无效申请时或者对无效申请进行裁决时已经取得显著性，能够识别商品或服务的来源，是否还要宣告该商标注册无效？我国商标法对此未作明确规定。《欧共体商标条例》第51条第2款规定：“已经注册的共同体商标虽然违反第7条第1款b项、c项或d项，但由于商标的使用，商标注册后在注册的商品或服务上取得显著性的，商标不可被宣布无效。”该第7条第1款的规定大体上相当于我国2013年《商标法》第11条的规定。德国商标法明确规定，只有在做出裁决时仍然存在驳回注册的事由的，才可以宣布商标注册无效。英国商标法也明确规定，不具备显著性的商标注册后通过使用取得显著性的，即不得宣布该商标注册无效。意大利商标法规定，在提起商标无效诉请之前,商标因使用获得显著性，商标不应被宣布无效。我国台湾地区“商标法”则规定，不得注册之情形已不存在者，经斟酌公益及当事人利益之衡平，得为不成立之评定。。所谓得为不成立之评定，即可以不撤销商标注册。换言之,以不具备显著性为由申请宣告商标注册无效，不是以注册时的事实状态作为判断的依据，而是以做出无效裁决时的事实状态为判断依据。

我们认为，《欧共体商标条例》和德国、英国、意大利以及我国台湾地区的规定是合理的，符合商标的本质和功能。只要商标已经具备显著性,能够起到指示商品或服务来源的作用，又不涉及公共利益，没有理由不承认其合法性，在注册审查阶段，应当核准其注册，在无效阶段，则不应宣告其无效“如果将一个通过使用取得显著性的商标强行宣布无效，就是对既有的商标使用秩序的践踏，是对注册人辛苦经营建立起来的商业信用的无理剥夺，而社会并不会因此获得任何利益。明智的立法者绝不会做如此选择。实际上，最高人民法院在一个司法解释中已经明确，人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以提出商标注册申请时的事实状态为准。如果申请时不属于通用名称,但在核准注册时诉争商标已经成为通用名称的，仍应认定其属于本商品的通用名称；虽在申请时属于本商品的通用名称，但在核准注册时已经不是通用名称的，则不妨碍其取得注册。该解释虽然是针对通用名称规定的，但其精神可以适用于其他显著性发生变化的情况。以后修法时，可借鉴《欧共体商标条例》和英、德、意等国商标法的规定，在无效部分明确规定商标注册时缺乏显著性，但是，注册后经过使用已经取得显著性的，不得宣告该商标注册无效。修法之前，可通过司法解释，将我国《商标法》第11条第2款的规定类推适用于无效程序中。

值得注意的是，德国商标法对基于绝对事由请求宣布注册无效，是分几种情况加以规定的：第一，对于不符合商标构成要素的,无主体资格的，请求宣告无效没有时间的限制。第二，商标注册违反商标法第8条第（2）款第1项、第2项、第3项时，只有在无效请求在自注册之日起十年内提出时，才可以注销（基于无效的注销）其注册。第三，当商标注册违反商标法第8条第（2）款第4-9项时，可以依职权注销注册，但是，注销程序须于注册之日起两年内开始，而且需该注册的登记明显违反了明示的规定。在以上三种情况下，只有在对无效请求做出裁决时仍然存在驳回的理由，才可以注销其注册按此规定，只有不符合商标构成要素和注册人缺乏主体资格两种情况，宣告注册无效才不受时间的限制“其他情况，包括涉及公共利益、公共政策的商标注册的无效，都有时间的限制。德国的规定提出了一个值得思考的问题：公共利益、公共政策以及社会公认的道德，难道就是一成不变的?例如，“黑五类”在“文革”中及其以后的一段时间内，是指作为专政对象的地富反坏右及其子女，属于政治性的贬义词，肯定不能作为商标注册，但是，现在成为一类健康食品的代名词，如果取得显著性，作为商标注册应无问题。裸体画像在20世纪80年代的我国还是禁忌，现在作为一种艺术已经被普遍接受，如果有人以裸体画像申请商标注册，一般来说应被接受。因此，对于这样的注册商标提出无效申请时，也应当以做出裁决时的事实状态为准进行判定。这就叫此一时彼一时也。因此，小编认为，以做出裁决时的事实状态为判定标准，应当是使商标法与时俱进，适应社会发展变化的一个原则，而不是例外。

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