可视性非传统商标及其主要注册问题-巨人网络通讯

1.立体商标

立体商标指三维空间内具有长、宽、高所形成的立体实物，使消费者得以区别不同商品或服务来源的商标。现实生活中立体商标几乎处处皆是，例如消费者熟知的美国之宝制造公司打火机的形状、意大利费列罗公司巧克力的包装、美国可口可乐公司玻璃瓶的形状、瑞士雀巢公司调味瓶的形状和瑞士劳力土表盘的形状等。

大多数国家均承认立体商标的保护，但是对于立体商标的内涵和外延，各国规定存在些许差异。《美国商标审查程序指南》(TMEP)将立体商标分为两类：商品形状立体商标和商品包装立体商标。《欧盟内部市场协调局程序指南》曾将立体商标分为三类：与商品或服务本身不相关的形状、商品自身的形状以及商品的容器与包装物。《法国知识产权法典》规定立体商标包括商品的外形、包装的外形以及服务特征的外形。《日本商标法》规定立体商标可以分为商品自身的立体形状、商品容器的立体形状以及商品广告物的立体形状。基本而言，立体商标一般包括商品形状、商品包装或容器形状或其他三维标记。

尽管目前注册立体商标已经较为普遍，但是立体商标注册中仍然存在许多理论问题亟待解决。第一，立体商标往往是对商品形状或商品包装本身的描述，消费者一般不会将其视为指示商品或服务来源的标记，因此，立体商标显著性的认定相对来说较为困难。因此立体标记究竟在何种程度上能够将一企业与另一企业的商品或服务区分开来是立体商标注册的首要问题。有些国家则认为立体标记只有具有包含臆造或任意的元素时才被认为具有显著性，有些国家要求特定立体标记需要证明已获第二含义。第二，立体标记往往因为具有实用功能性或美学功能性而被拒绝注册。出于政策上的考虑，如果一项立体标记更适用于其他形式的知识产权保护时，则不应该授予其无期限的商标权。WIPO认为对于商品的目的和使用具有实质性作用或者能够影响商品成本或质量的立体标记具有功能性而不能注册。一项立体标记欲获注册必须跨越显著性和功能性双重障碍。

2.颜色商标

一方面，现代商业交易中越来越多的企业开始采用颜色作为区分商品或服务的手段，不论是用于商品、商品包装或广告材料中，这也是颜色商标的注册申请数量不断上升的原因。另一方面，颜色也逐渐成为消费者的一种重要识别手段。对于消费者而言，辨别颜色要比辨别其他的标记更为容易，颜色便于消费者在第一时间捕捉到商品的信息。相关研究表明，在商品的识别要素中，颜色起着最明显的识别作用。例如消费者仅凭颜色可以清楚地辨别黄色柯达胶卷和绿色富士胶卷、蓝色建设银行标记和绿色农业银行标记。如果不对颜色商标进行保护，其他竞争者则可以不正当使用其他企业长期使用并具有显著性的颜色标记，从而造成消费者对于使用相同或类似颜色标记的商品或服务来源的混淆，对颜色商标进行保护有助于消除此种混淆。随着国际贸易的不断增长，颜色标记具有更加重要的作用，原因在于颜色标记相对于传统标记而言，不存在文化和语言上的障碍。由于各国商标法的规定差异，企业颜色商标国际注册存在很大不确定性。因此INTA认为，如果颜色标记不能得到保护，企业采用颜色商标国际营销战略上会受到影响。

颜色商标内涵界定一直以来存在较大分歧。有些国家或地区认为纯粹由颜色构成的商标才是颜色商标，例如TMEP规定颜色商标是用于特定的物的一种或一种以上颜色单独构成的商标。有些国家或地区认为除了黑白两色外，凡带有颜色的商标均为颜色商标，如欧盟、西班牙和法国。《欧盟内部市场协调局程序指南》将颜色商标分为抽象性颜色和装饰性颜色，⑤其中抽象的颜色商标是指仅由没有形状或其他限度的一种颜色或颜色组合的标记。⑥学界对于颜色商标的表述也并不一致，包括抽象颜色商标(abstractcolormark),颜色自身(colorassuch)、无外形颜色(colorwithoutcontours)、颜色本身(colorperse)。尽管表述不同，可以看出各种术语均表明颜色商标仅由没有固定的外在轮廓的颜色组成。

小编论及的颜色商标是指不受固定的外在轮廓限制的单一颜色和颜色组合商标。首先，颜色商标只能由单纯的颜色构成，当颜色与其他标记组合在一起时，这种组合并非颜色商标而是组合商标。颜色商标和组合商标的审查标准和保护范围存在很大差异。其次，颜色商标无须固定的外形轮廓。申请人可以将颜色直接涂在商品上，从而使颜色的外形因商品的外形不同而不同。申请人也可以将具有某种外形的单一颜色或具有某种特定分布方式的颜色组合作为商标，但是此时的颜色商标与彩色图形商标存在本质区别。颜色商标保护的是颜色本身，彩色图形商标保护的则是颜色和图形构成的整体。

一直以来，反对颜色作为商标注册主要存在以下几种理论：颜色穷尽理论、色度混淆理论以及颜色功能性理论。颜色穷尽理论认为，不同于用作商标的词语或图形可以被不断创造出来，颜色只是电磁波波长在人脑中的反映，其本身不可能被创造出来。尽管目前的技术可以创造出20万种色差，但人的肉眼能够辨别的颜色仅约750种。世界上可为人视觉辨认的颜色本身是有限的，如果允许特定企业对其垄断性使用，则可被使用的颜色的数量会穷尽。小编认为，颜色穷尽理论只是一种可能的情况。商标法不能因为理论上的可能性而一律排斥对所有颜色标记的保护。如果颜色可以作为商标使用，正常情况下一般存在替代性颜色供其他竞争者使用。

色度混淆理论认为，同一颜色不同色差之间可能产生的混淆非常细微，如果允许颜色商标注册，消费者很难根据颜色对商品或服务的来源作出准确的判断。小编认为，判断不同颜色之间的混淆与判断其他类型标记之间的混淆并没有本质性的区别，颜色商标可能产生的色度混淆并不比文字商标可能产生的混淆更严重。色度混淆理论未考虑到商标注册的实际，特定商品市场上很少会出现两种极为相似的颜色被不同企业同时用作商标的情况。在后申请的颜色商标，若与在先注册的颜色商标非常相似，也会因为侵犯在先权利或不具备显著性被拒绝注册。

颜色功能性理论认为，颜色可能对于商品的质量、性质和用途具有指示作用，或能传递一定的公众承认的信息。此外颜色还可能具备美学功能，可以通过颜色吸引消费者的注意力，如果一个颜色为特定企业独占，那么对于其他竞争者而言是不公平的。小编认为，颜色功能性理论本身是正确的，但不能以此排除整类颜色商标的注册。大部分颜色并不具有特定的功能性，因一部分颜色具有的功能性而将所有颜色排除在商标注册之外并不科学。商标功能性原则能够将具有功能性的颜色、通用的颜色排除在商标保护之外。

颜色商标包括单一颜色商标和颜色组合商标。就颜色商标而言，有些国家或地区同时明确承认颜色组合和单一颜色均可作为商标，如德国、法国、英国、澳大利亚、新西兰、新加坡、中国香港等；有些国家或地区则明确规定单一颜色商标不能获得注册。近年来各国或地区法院和商标注册机构越来越多地面临单一颜色是否能受到商标法保护的问题。欧洲法院认为，尽管颜色所具备的传递特定信息的能力很低，但这并不意味着颜色本身不具有区分产品来源的能力。澳大利亚联邦法院明确了4种颜色可能具备内在显著性的特定情形。美国联邦最高法院认为，单一颜色只要不具有功能性且在使用中获得显著性，即可注册。

3.动态商标

随着互联网的广泛普及与电子商务的迅猛发展，商标开始呈现出由静态向动态扩张的趋势。与传统商业活动相比，电子商务中动态商标的作用更为重要。一方面，从事电子商务的企业都希望在网上建立良好的声誉、吸引更多的消费者，网上商标特别是动态商标的使用是企业利用的最佳手段；另一方面，消费者在网上购买时，难以实地察看或比较商品，因而更加依赖商标。动态商标可以强化区分不同企业的商品或服务，因此越来越受到国内外企业的重视。近年来动态商标不仅为国际条约所认可，而且越来越多的国家和地区允许动态商标的注册保护，例如美国、欧盟、德国、英国、新西兰、新加坡、韩国均允许动态商标的注册。

动态商标是将一系列特定的动作或运动状态作为识别商品或服务来源的标记。例如升起的太阳、怒吼的狮子、小鸡从蛋中破壳而出这样的短片。动态商标是与静态商标相对应的一个概念，属于非传统商标的一种。静态商标不够形象生动、容易造成消费者视觉的混淆和审美疲劳，无法适应现代数字化的视觉环境。动态商标则能够更加准确生动地展示企业的品牌形象特色，给消费者带来全新的感受。与静态商标相比，动态商标具有以下特征：第一，动态标记由运动元素组成或包含动态要素；第二，动态标记一般需要借助电子视频的方式予以表达。

从表现形式上动态商标可以分为：动画商标、动作商标和手势商标。第一类动态商标是由电脑生成的简短有序的动画商标，也被称为活动影像商标(movingimagemark)o例如诺基亚手机开机时两只手相握的动作、宾利公司重复表现两个人脱帽再戴回帽子动作的动态商标。动画商标是最常见的动态商标，被电影、电视和网络传媒公司普遍应用于指示其商品或服务。动画商标通常是在已经注册为商标的文字或图形标记上添加上动画或配音。第二类动态商标是动作商标(motionmark),由商品本身运动或者由商品引起的运动来区分不同商品或服务的来源。例如兰博基尼向上打开车门的动作、雅马哈快艇喷溅出来的水流运动以及美国皮博迪旅馆的鸭子行军动作商标。包含商品特征的动态商标一般会受到较为严格的审查，且很可能因为功能性原则而被拒绝注册。第三类动态商标是手势商标(gesturemark),其由特定的手部运动组成。手势是人类沟通最基本的形式，因此手势商标具有巨大的市场营销能力。尽管目前在美国还没有手势商标获得注册，但是手势商标已经为英国知识产权局、比荷卢经济联盟商标局等所允许。欧盟知识产权局(EUIPO)最近批准注册的手势商标就是德国电信公司申请注册的T形手势。

4.全息图商标

全息技术由1971年诺贝尔物理学奖获得者丹尼斯?盖博(DennisGabor)发明的实现三维图像记录和再现的技术。全息图是一种三维图像，它与传统的照片有很大的区别。传统照片呈现的是真实物理图像，全息图则包含被记录物体的尺寸、形状、亮度和对比度等信息。全息图能提供视差，视差的存在使得观察者可以通过前后、左右和上下移动来观察图像的不同形象。全息图包含很多种类，每一种都依赖于独特的生成技术。

全息图可以显示运动的图像，也可以在移动时显示不同的图像；全息图可以显示全部颜色，可以改变颜色。但是随着影像技术的发展，全息图技术也被带入了知识产权领域。近十几年来少数企业开始使用全息图作为区别其商品和服务来源的标记。全息图商标是非传统商标的一种。与其他非传统商标一样，全息图商标在申请注册和保护过程中也往往是困难重重。近年来，全息图越来越多地被应用于市场营销。由于传统观念中全息图并不被认为是商标，因此对全息图赋予商标法意义上的保护仍然存在很多问题。

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