非传统商标的词源、内涵和外延-巨人网络通讯

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非传统商标的词源、内涵和外延

(一)非传统商标的词源

近年来，知识产权保护国际组织频繁讨论非传统商标的相关议题，但迄今并无国际条约对于此类商标给予明确的定义。由于时代的局限性，《巴黎公约》和TRIPS协定里均未明确提及非传统商标。有关国际组织和国际条约一般将不同于传统商标的标记统称为非传统商标或新型商标。

《补充商标法新加坡条约及其实施细则的外交会议决议》首次将立体商标、全息图商标、动作商标、颜色商标、位置商标和由非可视标记构成的商标称为“新型商标”(newtypesoftrademarks)。WIPO商标、工业品外观设计和地理标记法律常设委员会(SCT)最初也采用了新型商标的表述方式，例如SCT第十六届会议议题为“新型商标”，第十七届会议议题为“新型商标的表达方式”“现有商标法原则与新型商标的关系”。随着研究的不断深入，SCT逐渐意识到新型商标这一表述存在问题。有些标记如立体标记、颜色组合标记在部分国家已经使用并为消费者所了解，再称之为新型商标并不妥当。因此，自2007年11月第十八届会议，SCT摒弃了新型商标的表述，转而采用“非传统商标”(non-traditionaltrademarks)的表述方式,如SCT第十八届会议议题为“非传统商标——关键知识”，第十九届和第二十届会议议题均为“非传统商标的表达方式”。国际保护知识产权协会(AIPPI)和国际商标协会(INTA)一直采用“非传统商标或非常规商标”的表述。与WIPO及国际商标学界的目前表述一致，小编选择采用“非传统商标”的用语。

(二)非传统商标的内涵和外延

INTA认为对非传统商标进行明确定义，首先应明确传统商标的性质。各国商标法都对商标一词进行了定义，但是各国的定义并不一致。一般来说，商标由文字、图形或其组合构成。上述标记对于大多数消费者而言都是耳熟能详的。但是现实中还存在一些这样的标记，消费者对其并不是很熟知，这就是所谓的非传统商标。SCT认为，非传统商标是相对于传统商标而言的，传统商标一般只限于平面标记，包括文字、图形、记号和颜色组合等，非传统商标则包括多种形态。现代社会商标的使用一直处于不断演变的状态。随着技术和广告实践的变化和发展，企业用于区别不同商品或服务来源的标记已经超越了传统的商标范围。今天人们认为能够构成商标的标记类型，已不限于文字或图形。有些标记本身可能无法为视觉感知，但有把商品和服务区别开的潜力。还有些可视性标记具有一个或多个特点，与传统观念中构成商标的标记有所不同。

SCT认为非传统商标的外延很广，包括立体商标、颜色商标、全息图商标、广告语、动作商标和多媒体商标、位置商标、手势商标、声音商标、气味商标、味觉商标和嗅觉商标等。INTA和AIPPI则认为非传统商标主要包括下述类型：商品设计或形状商标、颜色商标、气味商标、声音商标、味觉商标、触觉商标以及动态商标。小编认为，非传统商标是除了众所周知已经广泛讨论过且为大多数国家保护的传统商标之外，出现的一类新型商标。传统标记一般由文字或图形构成，但是非传统商标则包含了多种形态，其既包含非可视性标记，如声音标记、气味标记、味觉标记、触觉标记等，也包含一些具有特殊性质的可视性标记，如立体标记、颜色标记、动态标记和全息图标记等。非传统商标作为一个整体，其外延并不固定，对于之后可能出现为企业所采用，并能将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来的标记均可归类于非传统商标。

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