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《巴黎公约》中规定的非传统商标的独立性

《巴黎公约》商标国际注册独立性分析涉及两个基本原则：《巴黎公约》第2条规定的商标国际注册国民待遇原则，以及《巴黎公约》第6条规定的商标独立性原则。

(一)非传统商标国际注册的国民待遇原则

国民待遇是《巴黎公约》的基本原则之一，其规定在1883年的原始文本之中。《巴黎公约》第2条第1款规定：本联盟任何国家的国民，在本联盟所有其他国家内应享受各该国法律现在授予或今后可能授予其国民的一切利益；一切都不应损害本公约特别规定的权利。国民待遇原则旨在防止对外国人在工业产权方面的歧视和不合理限制，使外国人与本国人处于基本相同的法律地位。由于公约各成员国工业产权保护水平高低不等，有的成员国对其本国人享有的工业产权保护水平甚至低于公约要求的最低标准。在此情况下，公约特别强调一切不应损害该公约特别规定的权利。这意味着如果一个成员国给予其本国国民的保护低于该公约明确规定的水平，或获得这些保护的条件及手续严于公约的要求，该成员国对其他成员国国民的待遇应符合公约最低要求。

具体到非传统商标国际注册，国民待遇原则意味着巴黎联盟各国的国民在其他成员国可以要求和该国国民一样适用该国的本国法而毫无任何歧视。各国对于非传统商标承认保护的程度不同，因此对于可构成商标的标记范围规定也不一致。有些国家明确允许非可视性标记的注册，有些国家则明确排除非可视性标记的注册。如果申请人根据《巴黎公约》第6条提起非传统商标国际注册申请，只要本国法律允许此类非传统商标的注册，该公约成员国不得以申请人的原属国未提供对等保护为由拒绝注册申请。举例来说，《新西兰商标法》明文规定气味标记可以作为商标注册，《巴西知识产权法》则明确排除非可视标记的注册，如果一个巴西商标申请人向新西兰知识产权局申请一项气味标记国际注册，根据国民待遇原则，新西兰知识产权局不能以《巴西知识产权法》未对新西兰国民提供气味商标注册保护为由而拒绝巴西申请人的此类商标注册申请。这种情况下，申请人在公约其他成员国获得商标国际注册保护水平已经超过了其在原属国国内注册的保护水平。

（二）非传统商标国际注册的独立性原则

《巴黎公约》第6条规定：商标申请和注册条件，在本联盟各国由其本国法律决定。但本联盟任何国家对本联盟国家的国民提出的商标注册申请，不得以其未在原属国申请、注册或续展为理由而予以拒绝，也不得使注册无效。在本联盟一个国家正式注册的商标，与在联盟其他国家注册的商标，包括在原属国注册的商标在内，应认为是相互独立的。

1.商标独立性原则的历史沿革

《巴黎公约》1883年原始文本关于商标国际注册有两个基本原则：其一,在原属国正式提出的任何一项商标申请，其他成员国必须按照其原来的形式接受申请并予以保护。其二，《最后议定书》第4段中指出上述规定是一个例外，仅仅涉及商标的形式，正常情况下每个国家对于商标国际申请都应适用其本国法。这些规定在1911年华盛顿修订会议、1925年海牙修订会议和1934年伦敦修订会议上几经修订，同一商标在各国申请和注册的独立原则以及例外情况二者的关系究竟如何，则越来越模糊不清。为了消除这种混乱现象，1958年里斯本修订会议决定将以上规则分列为两条：第6条和第6条之五。第6条规定在公约联盟各国的商标申请注册独立性原则，第6条之五则规定商标独立性原则的例外情况。

《巴黎公约》第6条规定了商标国际注册的一般性原则，即各成员国有权自行决定商标申请和注册的条件，商标注册有关的国内法适用于公约各成员国各自的领土范围内。对于商标独立性原则的理解可以分为三个层面。第一，申请人根据《巴黎公约》第6条在其他国家申请商标国际注册时，必须遵守各国有关商标申请注册的规定。除此之外，申请人还可能需要遵守该国参加的国际公约下的相关商标注册义务。第二，与《巴黎公约》第6条之五规定的商标国际注册申请不同，申请人没有义务在其原属国首先获得商标注册。第三，一个商标一旦在本联盟一个国家注册，就获得了独立性，不受包括原属国在内的其他国家类似注册的命运的影响。商标独立性原则特殊之处在于商标所有人本国的商标注册，对于他就同一商标在其他成员国的注册虽不能有否定性的影响，但可能有肯定性的影响。

具体到非传统商标国际注册问题，如果申请人根据《巴黎公约》第6条提出非传统出商标国际注册申请，根据商标独立性原则，各国有权决定商标申请注册的条件，申请人必须遵循相关申请注册的条件。由于各国对于非传统商标承认保护的程度不同，因此各国承认和保护的非传统标记范围也不一致。在一国被认为是商标的非传统标记，在另一国很可能不被认为是可以构成商标的标记，例如单一颜色标记、动态标记和非可视性标记。很多情况下非传统商标所有人便很难以同一非传统标记在另一国作为商标取得国际注册。

2.商标独立性原则的理论缺陷

商标独立性原则和国民待遇原则一起构建了商标国际注册的基本框架制度。根据商标独立性原则，各成员国有权在其本国立法中决定商标申请和注册的条件；根据国民待遇原则，有权享受公约利益的外国注册申请人可以要求与本国国民一样适用本国法。但是，这个简单的制度本身没有充分考虑到商标的特殊性质和功能。不同于专利，商标的作用在于标示商品或服务的来源。由于各国商标注册制度差别很大，如果使商标在不同的国家具有专利那样的完全的独立性，则会使不少在本国可以注册的商标，在外国得不到注册。由此可能导致在不同的国家里，来源相同的商品却以不相同的商标作标示。随着国际贸易发展和经济全球一体化深入，商标所有人和消费公众的利益要求在不同国家用于同一商品之上的商标应保持同一。国际贸易中以原样的商标标示来源相同的商品，既符合商标所有人的利益，也符合消费者的利益。

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