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TRIPS协定非传统商标必须注册吗

TRIPS协定第15条第1款仅规定有资格获得注册的标记形式要求，并非要求成员必须接受商标注册的绝对义务。该款规定的是“可保护的客体”(protectablesubjectmatter),而不是“将受到保护的客体"(subjectmattertobeprotected)。因此受该款保护的标记并不一定必然会获得各成员商标法的注册保护。各成员有义务确保任何具有显著性的标记在各成员立法范围内都能作为构成商标的标记，但这并不等同于要求成员对符合TRIPS协定第15条第1款注册条件的任何标记或标记组合都给予自动注册。简言之，一项标记如果符合该款对于商标的定义，并不必然意味着其必然会获得注册。TRIPS协定第15条规定了最低限度的注册条件，并为成员提供了多种可以拒绝注册的理由。

TRIPS协定第15条第1款允许WTO各成员以申请标记缺乏内在显著性、缺乏获得显著性或者缺乏视觉可感知性为由拒绝商标注册。TRIPS协定第15条第2款又进一步规定，成员可以其他理由拒绝商标的注册，只要其不减损《巴黎公约》的相关规定。

（一）缺乏显著性

TRIPS协定第15条第1款对商标进行定义时采纳的唯一标准为显著性要求，因此不具有显著性的标记不能注册。商标的最终功能在于帮助消费者购买到其需要的商品或服务，消费者选择商品或服务时最先依赖的是商品或服务上的标记。能够构成商标的标记，必须是可以将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来的标记。

TRIPS协定第15条第1款第2项列举了一些可能具有显著性的标记。未列举的非传统商标是否具有显著性，TRIPS协定没有涉及。有学者认为单一颜色、三维标记、声音标记等在TRIPS协定对商标的界定中未被明确列举的事实似乎表明，非传统标记是不具有内在显著性的微弱标记。尽管由于非传统商标的特殊性质，很多非传统商标不具有内在显著性，但是这并不能一概排除非传统商标的内在显著性。特定行业领域内不同寻常或独一无二的商品包装形式也可能具有内在显著性，例如三角形的巧克力包装。实践中，有些国家和地区也承认部分非传统标记本身具有内在显著性。例如欧洲法院认为，尽管颜色所具备的传递特定信息的能力很低，但这并不意味着颜色本身不具有区分商品来源的能力。澳大利亚联邦法院则明确了4种颜色可能具备内在显著性的特定情形。

TRIPS协定第15条第1款第3句话规定，即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的显著性，确认其可否注册。成员可以自行规定通过使用获得显著性的商标的可注册性，但这并非成员的义务。即便有些非传统商标不具有内在显著性，但其通过长期广泛的使用和宣传，已经具备了将一企业商品或服务与其他企业商品或服务区分开来的显著性，则仍然可以获得注册。

非传统商标显著性认定受到TRIPS协定两方面的限制：其一，TRIPS协定对于商标的定义决定了显著性的认定方式——能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来的标记被视为具有显著性；其二，TRIPS协定第16条第1款规定容易造成不同企业商品或服务混淆的标记不具备显著性。因此各成员可以根据上述两个方面对于显著性进行认定。根据TRIPS协定第1条第1款规定，各成员还可以适用其本国或地区的法律制度和实践，例如成员可以规定具有功能性的标记不具备显著性。

(二)可视觉感知

考虑到各成员商标保护水平的差异，TRIPS协定第15条第1款第4句话规定，WTO各成员可将"视觉感知"(visuallyperceptible)作为商标注册条件之一。这意味着各成员可以通过立法排除声音、气味、味觉及触觉商标等非可视性商标的注册，不论该非可视性标记是否具备显著性。该条款旨在授权各成员在其域内立法中自主决定是否允许保护非可视性标记。

该项规定是TRIPS协定规定的任择性义务，并不具有强制性。各成员可以(may)将视觉感知作为注册条件之一。TRIPS协定并未包含任何强制性规定,要求成员必须保护或不保护可视性标记。各成员可以拒绝注册非可视性标记，但其并没有任何义务这样做。TRIPS协定仅仅提供最低程度保护标准(minimumstandard),各成员有权提供更加广泛的保护。各成员均有权拒绝注册非可视性标记，也有权允许非可视性标记注册。

视觉感知要求旨在对可构成商标的标记形式作出限制，从而影响了非可视性标记在各成员的注册保护。需要明确的是，TRIPS协定第15条第1款第4句话仅仅涉及商标的注册条件(conditionofregistration),并不涉及和减损TRIPS协定第15条第1款的商标定义及可保护的客体(protectablesubjectmat?ter)o各成员可以将视觉感知性作为商标注册的条件，并不意味着非可视性标记本身不符合TRIPS协定对于商标的定义。理论上来说，非可视性标记，只要具备了显著性，仍然属于TRIPS协定规定的商标保护客体。

多数WTO成员并未将可视觉感知作为商标注册条件，而是侧重关注非传统标记申请注册过程中是否能以图形方式表现出来(graphicalrepresenta?tion)o如果能够以图形的方式对非可视性标记加以描述，则认为其符合可为视觉感知的要求。需要明确的是，可视觉感知要求与图形表达要求并非相同概念。可视觉感知要求直接涉及商标形式。该要求允许WTO成员排除非可视性标记的注册。1990年TRIPS协定布鲁塞尔文本曾允许各成员将图形表达作为注册条件之一。巅但是TRIPS协定最终文本中，该条件被替换成可视性要求。这种变化表明TRIPS协定驳回了各成员应当允许非可视性标记注册的观点。图形表达要求则旨在允许相关机构和公众能够清楚准确地界定授予保护的客体范围。该要求不仅涉及可视性标记，也涉及非可视性标记。本质上而言，该要求属于技术性或程序性的注册条件。一项商标可以由非可视性的标记构成，只要其能够以图形方式表述出来，例如声音标记可以通过音符和乐谱的形式表述，气味标记可以通过文字说明或提存样本的方式表述。目前已有很多国家接受非可视标记的注册，前提是其能满足图形表达要求。

由于履行TRIPS协定的方式不同，各成员对待非可视性标记的态度也大相径庭。有些成员明确要求所有标记必须为视觉所感知，个别成员甚至明确拒绝保护声音商标和气味商标。相反，有些成员则在商标立法中明确保护非可视性标记。部分成员，虽然未在商标定义中明确提及非可视性标记，实践中并不排斥非可视性标记的注册，这主要是因为其相关立法中所列举的标记并不具被穷尽性，只要其满足图形表达的要求。还有些成员采取了较为保守的态度，例如乌拉圭规定非可视性标记的注册取决于是否存在合适的技术手段。

近年来，许多最初拒绝注册非可视性标记的成员，逐渐开始修改商标法承认此类标记。部分成员为履行其所签订的优惠贸易协定而不得不修改其商标法。例如美国签订的自由贸易协定中，多数协定要求成员方承认声音和气味作为可注册标记。同样，有些区域贸易协定也包含类似的条款，例如安第斯共同体明确允许声音和气味商标的注册。新近签订的《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）明确要求各成员不能要求标记为视觉所感知，也不能仅仅因为标记为声音而拒绝注册。与TRIPS协定不同，上述贸易协定在一定程度上剥夺了各成员决定是否保护非可视性标记的自主权。

（三）其他拒绝理由

TRIPS协定第15条第2款进一步规定，第1款不得理解为阻止成员以其他理由拒绝商标的注册，只要它们不减损《巴黎公约》的规定。理解该条款,需要考虑两个方面。

首先，TRIPS协定第15条第2款规定的其他理由范围如何界定？欧共体诉美国拨款法案中，专家组对该款进行了详细解释。专家组首先从语义上进行分析，“其他”一词的普通含义是“不同于或者区别于已经提及的事项”，而“理由”的含义则为“根据或基础”。“其他理由”（othergrounds）一词应理解为不同于或区别于TRIPS协定第15条第1款已规定的理由，且这些理由不得减损《巴黎公约》的规定。

其次，何种理由才被认为未减损《巴黎公约》的相关规定?基于“减损”（derogate）的通常意义，专家组认为TRIPS协定第15条第2款应理解为不阻止成员拒绝商标注册，只要拒绝的理由不违反其所承担的《巴黎公约》的义务，因此“其他理由”并非必须是TRIPS协定与《巴黎公约》中明文规定的。WTO争端解决上诉机构参考《巴黎公约》第6条作出解释，商标独立性原则允许公约成员国根据国内法确定商标申请及注册的条件，但是不得违反其根据《巴黎公约》所承担的义务。这些义务包括公约所规定的“国际一致认同的拒绝商标注册的理由”（如第6条之三）和“国际一致认可的不得拒绝商标注册的理由”。由于《巴黎公约》未明确规定避免对其减损的情况，因此各成员国保留根据国内法确定商标申请及注册条件的权利，只要这些理由不抵触《巴黎公约》所禁止的理由。这些理由也可以是《巴黎公约》中未明确规定的理由。只有在拒绝注册所依据的其他理由抵触《巴黎公约》的情况下，该理由才会认为减损了《巴黎公约》相关义务。简言之，WTO成员可以采用《巴黎公约》没有明确提及的理由拒绝商标的注册（如该非传统标记具备功能性、该非传统标记无法以合适的图形方式表达），只要这些理由不抵触《巴黎公约》已经设立的有关商标的拒绝注册义务。

根据TRIPS协定第15条的商标定义，只要一项非传统标记具备了显著性，WTO各成员有义务保证该非传统标记可以作为构成商标的标记。WTO各成员不得以形式方面的理由，如该标记不符合构成商标的标记或该标记不符合形式要求，拒绝非传统商标的注册。但是，这并不意味着一项具有显著性的非传统标记可以在各成员内获得自动注册保护。WTO成员有权在其域内立法中规定商标注册条件，只要该条件并非涉及可保护的客体的定义或者何种标记可以构成商标。首先，TRIPS协定授权各成员有权自行决定是否将可为视觉所感知作为非传统商标的注册条件。因此在不允许非可视性标记注册的成员内，申请人根据《巴黎公约》第6条提起的非可视性标记国际注册申请无法获得注册。其次，WTO各成员有权在其域内法范围自行决定商标申请和注册的条件，只要该条件不涉及可保护的客体的定义或者何种标记可以构成商标。各成员可以“其他理由”拒绝非传统商标的国际注册申请，只要该拒绝理由不减损《巴黎公约》相关条款规定的义务。

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